Dictamen N° 126162/2021

Nº E126162 Fecha: 02-VIII-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central la presentación de la referencia, mediante la cual el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicita un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de lo manifestado en la circular N° 411, de 2020 (DDU N° 443), de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Lo anterior, por cuanto en la aludida DDU N° 443, se instruye que no corresponde que la dirección de obras municipales (DOM) exija una solicitud de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) o la concerniente Resolución de Calificación Ambiental (RCA), como requisito para obtener alguno de los permisos y/o autorizaciones establecidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, y en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del nombrado ministerio-, lo que, en su opinión, vulneraría el principio preventivo contemplado en el artículo 8° de la ley N° 19.300, puesto que gran parte de los impactos ambientales se producirían en la fase de construcción del proyecto y con anterioridad a la recepción definitiva de sus obras. Añade, que para cautelar que no se produzcan tales impactos sería necesario que se identifique una instancia formal, como la solicitud de autorización para instalar faenas, iniciar excavaciones y/o disponer del libro de obras, en que la DOM frente a un proyecto de envergadura requiera la respuesta del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) a la consulta de pertinencia que indique que el proyecto no está obligado a someterse al SEIA o exija la correspondiente RCA favorable, y que se efectúen los ajustes atingentes a la circular en comento. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y el SEA. Sobre el particular, es dable consignar que el citado artículo 8° de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, prevé en su inciso primero que “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”, y añade en su inciso final, en lo que interesa, que “Corresponderá al Servicio de Evaluación Ambiental, la administración del sistema de evaluación de impacto ambiental, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo”, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos que ahí se indican . A su vez, el artículo 25 bis de la enunciada ley N° 19.300, dispone que las Direcciones de Obras Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 10 de ese cuerpo legal no acreditan haber obtenido una resolución de calificación ambiental favorable. Enseguida, cabe anotar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3°, letra i) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente -fijada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-, esa entidad puede requerir, previo informe del SEA, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una RCA, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental correspondiente. Por su parte, el artículo 4º de la LGUC, prevé, en lo que importa, que “Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”. A su turno, el inciso primero del artículo 1.4.2. de la OGUC, prescribe que “Los documentos y requisitos exigidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en esta Ordenanza para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes”. Además, es del caso consignar que el artículo 5.1.3. de ese mismo cuerpo reglamentario establece, en lo que importa, que durante la tramitación de un permiso de edificación, y con anterioridad a su obtención, podrán ejecutarse las obras preliminares necesarias conforme a los procedimientos que detalla, y que para tal efecto el propietario deberá solicitar autorización a la DOM, acompañando una declaración de dominio del inmueble respectivo, fotocopia de la solicitud de permiso previamente ingresada y los antecedentes que en cada caso se señalan. Así, tratándose de instalación de faenas, conexiones provisorias a servicios públicos, colocación de cierros o andamios, preparación de canchas o instalaciones para confección de hormigón, bodegas y oficinas de obra u otros trabajos de naturaleza análoga, se adjuntará “un plano de planta de las instalaciones que ilustre el emplazamiento de las construcciones provisorias y sus accesos, con indicación del área de carga y descarga de materiales”, y para la ejecución de excavaciones, entibaciones y socalzados “un plano de las excavaciones, con indicación de las condiciones de medianería y las medidas contempladas para resguardar la seguridad de los terrenos y edificaciones vecinas, si fuera el caso”. En ese contexto, es menester anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 90.563, de 2016, y 23.683, de 2017, ha manifestado, en razón de lo prescrito en el citado artículo 25 bis de la ley N° 19.300, que tratándose de proyectos o actividades que han de ser sometidos al SEIA, para efectos de otorgar la recepción definitiva, las municipalidades deben exigir que previamente se acredite la obtención de la concerniente RCA favorable. Asimismo, cabe agregar que, a diferencia de lo que parece entender el peticionario, no se advierte sustento normativo para que la DOM pueda exigir, con motivo de una solicitud de obra preliminar de aquellas a que se refiere el mencionado artículo 5.1.3., la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA o la RCA. Con todo, es dable destacar que la obtención de un permiso de edificación no resulta suficiente para que el titular pueda iniciar la ejecución de su proyecto o actividad, si se trata de aquellos que deben ser sometidos al indicado procedimiento de calificación ambiental, ya que, en tal caso, también requerirá obtener la respectiva RCA favorable (aplica dictamen N° 23.683, de 2017, de esta Entidad de Fiscalización). Así, en los casos en que la DOM estime que un proyecto puede ser de aquellos que requieren ser sometidos al SEIA, corresponde que esa unidad municipal informe tal situación a la Superintendencia del Medio Ambiente, remitiendo los antecedentes de la especie, a fin de que esta última entidad pondere la necesidad de ejercer la atribución que le confiere el enunciado artículo 3°, letra i), de su ley orgánica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.759, de 2017, de este origen). Por consiguiente, y en armonía con lo señalado por las reparticiones informantes, no cabe sino concluir que lo expresado por la DDU N° 443, en orden a que -salvo respecto de la recepción definitiva- no corresponde que la DOM exija solicitudes de pertinencia ante el SEA, así como tampoco la respectiva RCA, como requisitos para solicitar u obtener alguno de los permisos y/o autorizaciones establecidos en la LGUC y su ordenanza, se ajusta a la normativa y jurisprudencia aplicable. Finalmente, en lo que atañe a la solicitud de reconsideración de la jurisprudencia administrativa que sobre la materia de que se trata ha expedido esta Entidad de Fiscalización -asunto también planteado en la presentación del recurrente-, y dado que no se han aportado otros antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo ya sostenido, no procede acoger tal requerimiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República