Dictamen N° 268358/2022

Nº E268358 Fecha: 19-X-2022 I. Antecedentes. Mediante el oficio N° E103114, de 2021, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago concluyó, en síntesis, que no se advertía reproche de juridicidad respecto de lo instruido por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) -a través del oficio N° 2.370, de 2020-, en que reiteró a la Dirección de Obras Municipales de Quinta Normal (DOM) aceptar el reintegro y continuar con el trámite de la solicitud de modificación de proyecto N° 1.994, de 22 de agosto de 2019, relativa al permiso de edificación N° 53 (PE), de 7 de noviembre de 2016, por las razones que ahí se detallan. En esta oportunidad, se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quinta Normal, requiriendo un pronunciamiento que incide en determinar si procede que la DOM deniegue la nombrada solicitud de modificación, dado que el reseñado PE se encontraría caducado y además dicho cambio difiere sustancialmente del anteproyecto y del permiso de edificación otorgado, tanto en su volumetría como en su uso de suelo, al disminuir el número de torres y la cantidad de departamentos e incorporar un área comercial. Por su parte, el señor Daniel Lagos Sandoval, en representación de EUROCORP DOS S.A. -titular del singularizado PE-, señala que la negativa de la DOM de tramitar la referida solicitud de modificación de permiso no tendría justificación normativa, lo que, por lo demás, ya fue resuelto por esta Entidad de Control y por la SEREMI. Posteriormente, también en representación de EUROCORP DOS S.A., don Cristián Retamal Mandujano reclama respecto de la ilegalidad en que habría incurrido la DOM en su resolución N° 3, de 2022, así como la alcaldesa de Quinta Normal mediante su decreto N° 342, de ese año, que declararon la caducidad del aludido PE. Recabados sus pareceres en relación con la primera presentación de la referencia, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI, en tanto que sobre la objetada declaración de caducidad lo hizo, además de dichas entidades, la Municipalidad de Quinta Normal. II. Fundamentos jurídicos. El artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en su inciso noveno previene, en lo que atañe, que podrán someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales, entre otros, los anteproyectos de edificación. Añade ese inciso que “El anteproyecto aprobado mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que determine la misma Ordenanza”. Además, el artículo 119 de la LGUC establece, en su inciso segundo, que “Si después de concedido un permiso hubiere necesidad de introducir modificaciones o variantes en el proyecto o en las obras correspondientes, tales modificaciones se tramitarán en la forma que señale la Ordenanza General”. A continuación, su artículo 120 indica, en su inciso primero, que “La vigencia, caducidad y prórroga de un permiso, como asimismo los efectos derivados de una paralización de obra o la ejecución de una obra sin permiso, se sujetarán a las normas que señale la Ordenanza General”. A su vez, el artículo 1.4.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo- prescribe, en su inciso quinto, que “Se entenderá que un proyecto se ajusta íntegramente al anteproyecto aprobado previamente por el Director de Obras Municipales, cuando éste estuviere vigente y dicho proyecto mantiene los elementos sustantivos del anteproyecto de arquitectura, pudiendo presentar variaciones formales propias de su desarrollo”. Tal preceptiva agrega, en su inciso sexto, que “Para los efectos de este artículo se entenderá por elementos sustantivos de un anteproyecto de edificación, el o los destinos contemplados y su volumetría general. La constructibilidad aprobada en el anteproyecto podrá aumentarse sólo hasta un 20% y siempre que ello esté permitido en las disposiciones vigentes del Instrumento de Planificación Territorial respectivo al momento de ingresar la solicitud de permiso”. En tanto, su artículo 1.4.17. apunta que “El permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso”, añadiendo, su inciso segundo, que “Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”. Enseguida, el artículo 5.1.18. de ese mismo reglamento, en su inciso segundo, dispone que en el tiempo que medie entre el otorgamiento del permiso y la recepción de una obra “el propietario podrá modificar el proyecto en construcción en base a las mismas normas con que éste fue aprobado, siempre que la modificación no contemple un aumento de superficie edificada mayor al 5% o nuevos destinos no admitidos por la normativa vigente al momento de solicitar la modificación”. Por otra parte, el artículo 8° de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, prescribe que los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 del mismo texto legal solo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en esa ley. A su turno, su artículo 10 determina un listado de proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que, previo a su ejecución, deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), aludiendo, en su letra h), a los proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas. El antedicho literal es precisado por el artículo 3°, letra h.1., del decreto N° 40, de 2012, del atingente ministerio, que aprueba el reglamento de ese sistema, que prevé que se entenderá por proyectos inmobiliarios aquellos loteos o conjuntos de viviendas que contemplen obras de edificación y/o urbanización, así como los proyectos destinados a equipamiento, que -acorde a lo mencionado en su acápite h.1.3.- “se emplacen en una superficie igual o superior a siete hectáreas (7 ha) o consulten la construcción de trescientas (300) o más viviendas”. De lo expuesto, es menester manifestar que un anteproyecto mantiene vigentes todas las condiciones urbanísticas con las que éste se hubiera aprobado, para los efectos de la obtención del correspondiente permiso de edificación, y que esta última autorización debe ajustarse íntegramente al anteproyecto cuando éste estuviere vigente. Además, del análisis de las disposiciones reseñadas es dable consignar que no se advierten elementos que impidan, en situaciones como la que se examina, que el titular del proyecto que cuente con permiso de edificación pueda introducirle modificaciones, ajustándose a lo prescrito en el referido artículo 5.1.18. (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.047, de 2015, de este origen). También cabe indicar que la apreciación de si concurren o no los supuestos previstos en la OGUC para que se verifique la caducidad de los permisos, concierne a una ponderación de aspectos de hecho que, necesariamente y de manera fundada, debe ser efectuada por la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de este Ente de Control (aplica dictámenes N° 58.011, de 2016, y E124211, de 2021, de esta Contraloría General). III. Análisis y conclusión. Con fecha 9 de julio de 2015, la DOM aprobó el anteproyecto de edificación N° 17, que consideraba, en lo que importa, tres edificios con destino residencial, con una superficie edificada total de 45.046 metros cuadrados, 872 viviendas, 203 estacionamientos, y una altura máxima de 63,5 metros y 25 pisos. Además, en las notas de esa autorización se indicó que el proyecto fue “ingresado previamente a la postergación de permisos de edificación de acuerdo a artículo 117 LGUC y 4.1.18. OGUC, publicado el día 13.02.2015”. A su vez, el 7 de noviembre de 2016, la mencionada unidad municipal otorgó el PE -fundado en el citado anteproyecto-, el cual contempla, en lo que interesa, tres edificios destinados a vivienda, con una superficie edificada total de 45.136,79 metros cuadrados, 879 unidades de vivienda, 236 estacionamientos vehiculares y altura máxima “E.SOMBRA”. Por su parte, el 11 de marzo de 2019, fue presentada ante la DOM la solicitud N° 605 de modificación de permiso de edificación, que fue respondida por la carta de fecha 31 de mayo de 2019, que devolvió el expediente sin tramitar, por existir diferencias sustanciales en relación con el permiso N° 53 -citando como tales, entre otras, la eliminación de un edificio de los tres aprobados, la disminución de pisos de altura, de viviendas a 299 y de estacionamientos a 182, y la inclusión de locales comerciales-, y por contravención de normas en el informe favorable del revisor independiente. Posteriormente, la SEREMI, ante un reclamo del titular, señaló a través de su oficio N° 3.808, de 2019, que no advertía irregularidades en el actuar del revisor independiente, ordenando a esa dirección revisar y tramitar el reingreso de un nuevo expediente de modificación del permiso. A continuación, el 22 de agosto de 2019 el titular del referido PE ingresó una segunda solicitud de modificación de permiso de edificación -N° 1.994-, que contempla 299 viviendas y 26.986,05 metros cuadrados, la cual fue denegada el 5 de septiembre de igual anualidad, por vulneración del anotado artículo 1.4.7. de la OGUC, ante lo cual la sociedad nuevamente recurrió a la SEREMI, que acogió mediante su resolución Nº 26, de 3 de enero de 2020, la reclamación deducida y ordenó a la DOM aceptar el reintegro del expediente con el mismo número y fecha, y continuar con el trámite. A su turno, aparece que mediante carta N° 2.566, de 30 de octubre de 2019, la inmobiliaria recurrente informa al municipio acerca de la suspensión de las faenas que consigna -trazados y excavaciones-, en atención al reseñado reclamo, pendiente a esa data. Enseguida, la DOM requirió de la SEREMI un pronunciamiento sobre la prórroga del PE, ya que la realización de tales obras no habría contado con permiso municipal junto a otras irregularidades que describe, lo que fue rechazado por esa secretaría regional a través de su oficio N° 2.370, de 10 de agosto de 2020, por el cual además se ordena dar cumplimiento a la citada resolución Nº 26. Luego, por la resolución N° 3, de 2022, la DOM declaró la caducidad del referido PE, fundada, como exponen sus considerandos, en que el proyecto de que se trata no cuenta con resolución de calificación ambiental favorable, apuntando que de ello se sigue “que dicha empresa no ha podido iniciar válidamente, es decir, conforme a derecho, la ejecución de las obras relativas al referido proyecto inmobiliario”, toda vez que contraviene lo dispuesto en los artículos 8° y 10 de la citada ley N° 19.300. Tal declaración fue ratificada por el decreto alcaldicio N° 342, del mismo año, de ese municipio, que precisó que el PE “ha caducado por el solo ministerio de la ley el día 07 de noviembre de 2019, al no haberse llevado a cabo válidamente el inicio de las obras”. Por último, y en diverso orden de ideas, cabe consignar que por medio del decreto N° 1.381, de 2019, el enunciado municipio aprobó la actualización del Plan Regulador Comunal de esa localidad (PRC), que en lo que interesa, admite en la zona G -correspondiente al terreno en análisis-, los usos de suelo residencial, equipamiento de todas las clases y destinos, excepto los que se mencionan. Pues bien, en cuanto a la caducidad del PE, corresponde manifestar que los supuestos que la configuran se encuentran expresamente regulados en el anotado artículo 1.4.17. y dicen relación con la falta de ejecución material de determinadas obras, sin que en dicho precepto se aluda a otros elementos. Asimismo, que la normativa citada, al definir qué se entiende por inicio de obra, precisa que se refiere únicamente a la realización de los trazados -por una parte-, y al comienzo de las excavaciones -por la otra-, contempladas en los planos del proyecto (aplica criterio de los dictámenes Nº 3.170 y E58928, ambos de 2020, y E124211, de 2021, todos de esta Contraloría General). Por consiguiente, la circunstancia de que las obras requeridas -trazados e inicio de excavaciones-, hayan contado o no con resolución de calificación ambiental no es una cuestión que para estos efectos corresponda ponderar a la DOM, lo cual es sin perjuicio de que, si lo estima procedente, ponga los antecedentes en conocimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente a fin de que defina la necesidad de ejercer la atribución que le confiere el artículo 3°, letra i), de su ley orgánica (aplica el dictamen E126162, de 2021, de esta Contraloría General). Cabe referir además que, en la especie, con anterioridad a la ejecución de los trazados e inicio de obras declarada, esa DOM en dos oportunidades rechazó -en decisiones objetadas por la SEREMI-, solicitudes de modificación del PE que podían incidir en la determinación de si ese proyecto se encontraba sometido al SEIA. En tales condiciones, la declaración contenida en la resolución Nº 3, de 2022, del DOM, ratificada por el decreto alcaldicio Nº 342, no se ajusta a derecho. Igualmente, es pertinente precisar que la aplicación de las normas sobre edificación -lo que comprende la determinación de la vigencia de los proyectos de construcción-, constituye una atribución que debe ser ejercida por el director de obras municipales, la que no requiere la referida confirmación alcaldicia. Conforme a lo expresado, esa municipalidad deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación descrita, informando sobre el particular a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. A su vez, en cuanto a que la modificación requerida difiere sustancialmente del anteproyecto y del permiso de edificación, es del caso consignar que el proyecto aprobado por el citado PE contempla el uso residencial previsto en el indicado anteproyecto, y se ajusta a la volumetría de este último, considerando tres edificios con una altura máxima de 26 pisos, y un coeficiente de constructibilidad de 4,51 -inferior al de 4,58 del anteproyecto-, por lo que cumplió con los parámetros definidos en el aludido artículo 1.4.7. Por su parte, la solicitud de modificación de proyecto no supone un aumento de la superficie edificada mayor al 5% en relación con el permiso de edificación, sino que, por el contrario, presenta una disminución de 45.842,45 a 26.986,05 metros cuadrados, conformándose, en definitiva, con el singularizado artículo 5.1.18. Finalmente, la anotada solicitud de modificación incorpora un nuevo destino, consistente en un equipamiento comercial y deportivo -supermercado y gimnasio-, el cual se encuentra admitido en el PRC vigente. En ese contexto, es dable concluir que no resultó exigible que una modificación de permiso se ajustara a los elementos sustantivos -destinos contemplados y volumetría general- del anteproyecto en el cual se fundó el pertinente permiso de edificación, toda vez que dicha alteración solo debe cumplir con los parámetros establecidos en el referido artículo 5.1.18. Finalmente, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto en el presente pronunciamiento, y en cuanto a la actuación de la DOM en la tramitación de la apuntada modificación, cumple con recordar que de acuerdo con el artículo 1.4.9. de la OGUC, la totalidad de las observaciones que se formulen deben ser efectuadas por escrito y en un solo acto, circunstancia que en lo sucesivo habrá de tener presente esa unidad municipal (aplica el dictamen N° 14.578, de 2017, de esta Sede de Control). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República