Dictamen N° 129442/2021

Nº E129442 Fecha: 13-VIII-2021 Doña Natalia González Olmedo, Presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios/as del Ministerio de Bienes Nacionales, solicita un pronunciamiento jurídico respecto de la legalidad del Oficio Circular N° 1, de 2019, de la Subsecretaría de ese Ministerio, que unificó criterios jurídicos y prácticos para la correcta interpretación de las normas contenidas en el decreto ley N° 2.695, de 1979, flexibilizando irregularmente, en su opinión, tanto la aplicación de ese cuerpo legal como de la jurisprudencia de la Contraloría General, al facultarla para ponderar la buena o mala fe del ocupante de un terreno que forme parte de un loteo irregular, para efectos de su regularización. Solicita, además, una investigación especial en sus secretarías regionales ministeriales (SEREMI) para examinar la entrega anómala de inmuebles. Requerido su informe, dicha Subsecretaría manifiesta, en síntesis, que el oficio circular cuestionado se ceñiría a la normativa y jurisprudencia administrativa que rige la materia de que se trata. Sobre el particular, el artículo 1°, letra d), del decreto ley N° 3.274, de 1980 -Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales (MBN)-, dispone que este es el encargado de aplicar la legislación y controlar la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz particular y constitución del dominio sobre ella en los casos y condiciones que señala. A su vez, el artículo 1° del decreto ley N° 2.695, de 1979 -que fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella-, establece que los poseedores materiales de los bienes raíces rurales o urbanos, que carezcan de título inscrito, podrán solicitar al MBN que se les reconozca como sus poseedores regulares para poder adquirir el dominio por prescripción, según el procedimiento y condiciones que señala. Enseguida, el inciso segundo de su artículo 5° -incorporado por la ley N° 21.108-, establece que “Adicionalmente, en las áreas urbanas y rurales, deberá acompañar un certificado de informaciones previas con fines de regularización, emitido por la dirección de obras municipales correspondiente, o por quien en subsidio cumpla esa función, que contenga las condiciones aplicables al predio respectivo. El certificado deberá tenerse en consideración al momento de aprobar o rechazar la solicitud de regularización”. Luego, el artículo 2° del decreto N° 541, de 1996, del MBN -que reglamenta el señalado decreto ley N° 2.695-, prevé que el Subsecretario de esa cartera, o en quienes este delegue -las SEREMI-, podrá dictar todas las resoluciones, diligencias o medidas útiles o necesarias para dar curso progresivo al trámite de regularización de la posesión o rechazar una solicitud. Al respecto, es dable recordar que el dictamen N° 42.084, de 2017, concluyó que, conforme al decreto ley en comento, no procede la regularización de terrenos particulares que formen parte de loteos irregulares de predios rurales que configuren posibles nuevos núcleos urbanos, sin someterse a la preceptiva urbanística que norma tales divisiones. También precisó que, de existir un título inscrito referido a la cesión de derechos sobre un terreno en la situación consultada, la posesión material de aquel para los peticionarios emanará de aquel, no siendo posible acogerse a ese procedimiento. En tanto, el dictamen N° 2.806, de 2019, complementario de aquel, manifestó que entre los inmuebles susceptibles de ser regularizados por el decreto ley N° 2.695 se encuentran aquellos urbanos o rurales cuyo avalúo fiscal no supere el ahí señalado, sin que se exija una superficie determinada; que carezcan de título inscrito; que no se trate de loteos irregulares derivados de cesiones de derechos parciales celebradas con intención de evadir el ordenamiento jurídico aplicable y, por último, que los poseedores no se hayan puesto voluntariamente en una situación anómala, sino que su posesión material derive de una ocupación previa sin oposición. Agregó que es atribución del MBN -a través de su Subsecretaría-, determinar si proceden tales regularizaciones, en cuyo caso, el acto administrativo que emita para ese efecto constituye el justo título en base al cual se ordena la pertinente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Asimismo, el dictamen N° E16.097, de 2020, de este origen, consignó que ese decreto ley contiene un sistema excepcional de regularización que ampara la situación de quienes teniendo la posesión material de una pequeña propiedad raíz rural o urbana carecen de títulos o los tienen imperfectos, a fin de que, cumplidas las exigencias, queden habilitados para adquirir su dominio por prescripción; disponiendo mecanismos de impugnación y oposición a una regularización, tanto en sede administrativa como judicial. Ahora bien, el cuestionado oficio circular N° 1, de 2019, plantea, en síntesis, en su punto 3.5 -relativo a la buena fe-, que podría suceder que la conducta del poseedor fuera objetivamente ilegítima, fraudulenta o viciosa, debiendo en ese caso determinarse si aquel tiene conciencia o no de la irregularidad de su conducta, ya que existe la posibilidad que padezca un error de hecho. Añade que la jurisprudencia administrativa ya mencionada exigiría un elemento subjetivo para efectos de solicitar tal regularización -al referirse a la intención de evadir el ordenamiento jurídico aplicable y en la voluntariedad de la conducta del solicitante-, concluyendo que, en atención a que la buena fe se presume, solo se rechazarán las solicitudes en que, de alguna manera, se manifieste la mala fe expresa del solicitante. Luego en su punto 4.2.5 -sobre la inscripción de cesión de derechos-, indica que esta se basa en un acto de buena fe de los solicitantes y en los casos en que una regularización del dominio se funde en tal cesión, ya sea por instrumento público o privado, inscrita o no inscrita, siempre que aquella no se trate de un contrato que tenga la finalidad de evadir el ordenamiento jurídico aplicable, se podrá iniciar el trámite de saneamiento. Su punto 6.1 consigna que la jurisprudencia administrativa ha prohibido regularizar cuando se configuren “loteos irregulares derivados de cesiones de derechos parciales celebradas con la intención de evadir el ordenamiento jurídico aplicable”, siendo la mala fe o la intención de defraudación un elemento fundamental en el análisis de estos loteos, entendiéndose “que no toda digresión de la normativa urbanística corresponde a un loteo irregular”, debiendo priorizarse la regularización, salvo cuando tal circunstancia resulte totalmente indubitada y no ante meras sospechas. En relación con lo anterior, cabe tener presente que de conformidad con los artículos 706 y 707 del Código Civil, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, y que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria y en todos los otros la mala fe deberá probarse. No obstante, es oportuno advertir que, si bien la buena fe es un elemento que debe ser ponderado en la especie por la autoridad competente respecto de la intencionalidad y voluntariedad existente en el respectivo requirente, también corresponde tener presente lo establecido en los artículos 7° y 8° del mismo Código, esto es, que la ley se presume conocida por todos y nadie puede alegar su ignorancia. En efecto, acorde con dicho decreto ley y los dictámenes ya anotados, el MBN debe, para efectos de acoger a tramitación una solicitud de regularización, velar por la correcta aplicación del referido sistema excepcional de saneamiento, sin que ese procedimiento pueda ser un modo de infringir las condiciones establecidas tanto por la normativa específica en la materia tratada, como aquella urbanística aplicable, y a lo sostenido por la pertinente jurisprudencia administrativa. Así, todos aquellos terrenos particulares que formen parte de loteos o subdivisiones irregulares de predios de grandes extensiones que configuren posibles nuevos núcleos urbanos, deben cumplir los requisitos normativos urbanísticos impuestos para efectos de su posible división, no correspondiendo aplicar bajo este ámbito el proceso de regularización establecido en el apuntado decreto ley N° 2.695, debiendo en esas circunstancias verificarse las exigencias que la normativa urbanística fija para su división. En este ámbito, es necesario prevenir que en virtud de la coordinación que debe existir entre los órganos de la Administración, el MBN, como encargado de las regularizaciones de que se trata y su correcta aplicación, debe solicitar de los organismos que estime pertinentes los informes, elementos o antecedentes para resolver la respectiva solicitud acerca de la materia en estudio, y así evitar la vulneración de otra preceptiva que pudiere ser afectada en caso de dar curso a situaciones anómalas vinculadas con dicho decreto ley, todo lo cual se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 37 de la ley N° 19.880. Cabe destacar que el anotado oficio circular, atendida su jerarquía, contiene orientaciones para encauzar el ejercicio de las facultades que tiene, en este caso, el MBN y que ejecuta a través de sus SEREMI, las que deben interpretarse de manera subordinada y armónica con el régimen jurídico previsto para el procedimiento administrativo de que se trata (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 77.819, de 2016). En consecuencia, el MBN deberá adoptar las medidas necesarias a fin de ajustar las instrucciones contenidas en el aludido oficio circular N° 1, de 2019, tanto a la normativa sobre la materia como a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Contraloría General, ante la existencia de diversas cesiones de derechos parciales celebradas respecto de un mismo predio, y efectuar las gestiones correspondientes para determinar si, a juicio de esa cartera, aquellas se celebraron con la intención de crear una subdivisión de hecho del mismo, coordinándose con los organismos públicos con competencias en lo que se trata. Finalmente, acerca de la investigación requerida, es útil hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora ejerce sus funciones de control conforme a planes y programas, los que se ordenan en un estricto orden de prioridades según la trascendencia jurídica, económica y social de la materia, considerando que los recursos humanos, financieros y materiales que implica su desarrollo deben ser aplicados con cuidadoso resguardo para asegurar una fiscalización eficiente y eficaz (aplica el dictamen N° 7.333, de 2018). Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República