Dictamen N° 40185/2017

N° 40.185 Fecha: 14-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Gabriel Marín Varas, reclamando, en lo esencial, que para efectos de dar curso a la materialización del proyecto de extracción industrial de áridos en el sector del río Mapocho que singulariza, la Municipalidad de Padre Hurtado habría solicitado un pronunciamiento del Ministerio de Bienes Nacionales acerca de los límites del cauce natural de ese río, lo que estima improcedente. Lo anterior, considerando, entre otros aspectos, que la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), Región Metropolitana, a fin de revisar y aprobar técnicamente dicho proyecto, “previamente constató la existencia del cauce (Río Mapocho) y sus características y qué terrenos constituían cauce y cuáles no, para luego llegar a la conclusión antes referida”, por lo que no correspondería que la indicada corporación estableciera un requisito adicional a fin de autorizar la respectiva concesión. Recabados sus pareceres, informaron el Ministerio de Bienes Nacionales, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, la DOH y el enunciado municipio. Sobre el particular, es menester consignar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5°, letra c), y 36 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, esas entidades -en el ejercicio de la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna- pueden otorgar concesiones y permisos, lo que, en todo caso, debe ejercerse con sujeción a las normas que el ordenamiento jurídico contiene respecto de esta materia. A su turno, que el artículo 1°, inciso segundo, del decreto ley N° 1.939, de 1977, dispone que el ex Ministerio de Tierras y Colonización -actual Ministerio de Bienes Nacionales- ejercerá las atribuciones que esa ley le confiere respecto de los bienes nacionales de uso público, sobre los cuales tendrá, además, un control superior, sin perjuicio de la competencia que en la materia le asignan leyes especiales a otras entidades. Asimismo, que la letra B) del decreto N° 609, de 1978, del antedicho Ministerio de Tierras y Colonización, preceptúa, en lo que atañe, que corresponde a esa cartera de Estado “fijar los deslindes de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces de los ríos, lagos y esteros”, conforme al procedimiento que ahí señala, y que para la determinación de aquellos se oirá previamente al Departamento de Defensas Fluviales de la Dirección General de Obras Públicas -actual Departamento de Obras Fluviales, dependiente de la DOH-, “quién informará sobre la materia y agregará a su informe técnico un plano de la zona del río, lago o estero cuyo deslinde se trata de fijar, indicando dicho deslinde”. Enseguida, que a través de la resolución N° 333, de 2000, la Dirección General de Obras Públicas delegó a los directores de nivel regional de la DOH, entre otras funciones, la contemplada en el artículo 14, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, esto es, “La supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de materiales áridos” estableciendo, a continuación, que “En ejercicio de esta facultad, la Dirección de Obras Hidráulicas informará sobre la factibilidad de dicha extracción, a fin de que las Municipalidades competentes puedan decidir el otorgamiento de los permisos y concesiones de extracción correspondientes”. Finalmente, cumple hacer presente que el decreto alcaldicio N° 2.008, de 2014, “Ordenanza de extracción de áridos para la comuna de Padre Hurtado”, prevé en su artículo 18 que esa entidad edilicia se encuentra facultada para otorgar concesiones a personas naturales o jurídicas para operar en el río Mapocho, las que se explotarán en forma mecanizada o industrial, previa licitación pública, cuyas características y condiciones se establecerán en las bases administrativas y técnicas que se elaborarán por la Secretaría Comunal de Planificación. Puntualizado lo anterior, cabe consignar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el requirente es titular del proyecto denominado "Extracción Industrial de áridos Río Mapocho Sector El Trebal, Comuna de Padre Hurtado", el cual fue aprobado sectorialmente por la DOH, Región Metropolitana, mediante su oficio N° 850, de 2011; que dicho proyecto contempla el procesamiento y venta a terceros del material “in situ”, esto es, dentro del pertinente cauce; que a través de su oficio N° 1.693, del mismo año, la anotada repartición precisó que tal aprobación se refería únicamente a la extracción, mas no a la planta de procesamiento de áridos, respecto de la cual debía cumplir con las aprobaciones que correspondieren ante las entidades pertinentes; y que el enunciado proyecto fue ingresado el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental con fecha 14 de agosto de 2012, y calificado favorablemente a través de la resolución exenta N° 112/2014, de la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana. Luego, que mediante el oficio N° 100/26/0364, de 2016 -dirigido al Ministerio de Bienes Nacionales-, la citada entidad edilicia manifestó que “la determinación del límite del cauce natural considerada por el titular como oficial es meramente referencial y no cumple con la formalidad legal establecida en el punto N° 5 del Decreto Supremo N° 609/78, por lo tanto, al no existir el acto administrativo formal de parte del Ministerio de Bienes Nacionales que fije oficialmente los deslindes del cauce natural (bien nacional de uso público) a intervenir, según se exige en dicho punto, no se pueden autorizar las actividades de procesamiento del árido y de venta ‘in situ’ a terceros, previniendo así una eventual intromisión en un terreno privado”, por lo que solicitó “emitir un pronunciamiento con la finalidad de determinar la factibilidad legal” de dicho proyecto. Pues bien, en el contexto reseñado, y habida cuenta, por una parte, de que la aprobación sectorial otorgada por la DOH, Región Metropolitana, dice relación exclusivamente con la factibilidad técnica del proyecto de que se trata, y no -como parece entender el recurrente- con la delimitación de los deslindes del atingente cauce, por lo que no suple la labor que en relación con la materia corresponde al Ministerio de Bienes Nacionales, y por la otra, que tal fijación, en opinión del nombrado municipio, es necesaria para efectos de establecer las bases administrativas de un futuro procedimiento licitatorio para la concesión de la extracción de áridos en la comuna, no cabe sino concluir que el requerimiento del caso se ajustó a derecho. Lo anterior, máxime si se considera que la extracción solicitada por el reclamante a la citada corporación es de carácter industrial, por lo que su otorgamiento -acorde a lo previsto en la referida ordenanza municipal- debe efectuarse, necesariamente, previa licitación pública, y solo podrá desarrollarla en el evento de resultar adjudicado en dicho certamen. Finalmente, en cuanto al retardo en la implementación de la licitación de la explotación de áridos en la comuna -materia también alegada por el peticionario-, es del caso señalar, que excede el ámbito de competencia de esta Entidad de Control ponderar los aspectos de mérito o conveniencia en que se sustentan las decisiones que adopten las reparticiones públicas, toda vez que ello es atribución privativa de la Administración activa (aplica criterio de los dictámenes N°s 11.815, de 2008, 59.682, de 2014, y 58.371, de 2015, de este origen). Transcríbase al Ministerio de Bienes Nacionales, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la Dirección de Obras Hidráulicas y a la Municipalidad de Padre Hurtado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República