Dictamen N° 32233/2019

N° 32.233 Fecha: 17-XII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis González Pérez, en representación de la empresa Incar Seguridad Limitada, reclamando por las eventuales irregularidades en que habría incurrido la Empresa de Ferrocarriles del Estado -en adelante EFE- en el proceso licitatorio llevado a cabo para proveer el servicio de guardias de seguridad. Indica que el pliego de condiciones exigía 5 años de experiencia mínima, requisito que no habría sido cumplido por la empresa que resultó adjudicada, y que el criterio referido al cumplimiento del marco regulatorio y leyes laborales -para lo que se consideraba la información de causas en el portal del Poder Judicial- habría sido aplicado en forma diversa en cada caso, a fin de favorecer a otros oferentes, y, además, que su ponderación específica no se consignó en las bases respectivas. Requerida de informe, EFE señaló que el proceso licitatorio aludido se desarrolló con estricta sujeción a lo dispuesto en el pliego de condiciones y que la empresa recurrente no logró obtener el puntaje mínimo técnico requerido. Sobre el particular, cumple con recordar que de acuerdo con el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de EFE, esta última es una persona jurídica de derecho público y constituye una empresa autónoma del Estado. Así, EFE, en tanto empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, al tenor de lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 1°, de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, de modo que se encuentra sujeta a su título I “Normas Generales”, cuyo artículo 9° previene, como regla general, que “los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley”, detallando en su inciso final que “la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que la disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación deba acudirse al trato directo”. Definido lo anterior, es útil recordar que el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336 previene que "También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional". En relación con lo anterior, el dictamen N° 41.110, de 2014, de este origen, ha manifestado que la función de cautelar la regularidad de las operaciones de los organismos citados en dicho artículo 16 importa comprobar que éstos sujeten su actuar al ordenamiento jurídico, esto es, que cumplan con el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al que se encuentra sometida EFE. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista y lo informado por EFE, se aprecia que el proceso reclamado se ajustó a lo dispuesto en el mencionado artículo 9° de la ley N° 18.575, en orden a celebrar el contrato previa propuesta pública, por lo que no procede realizar reproche alguno en este aspecto. Ahora bien, en lo que respecta a los criterios utilizados en la licitación de que se trata, resulta relevante señalar que si bien a esta Institución Autónoma le corresponde velar por la legalidad de las decisiones que adopten las entidades públicas, no procede que en dicho desempeño sustituya la ponderación que a éstas les compete en los aspectos de mérito o conveniencia que sustentan sus medidas, pues ello corresponde a una atribución privativa de la Administración activa (aplica el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 40.185, de 2017, de este origen). Sin perjuicio de ello, en torno al reclamo sobre la aplicación del criterio para evaluar el cumplimiento del marco regulatorio y leyes laborales a través de la información de causas en el portal del poder judicial, cabe señalar que, si bien el desglose del mismo no se encuentra en el documento que contiene las bases administrativas, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que se aplicó de manera objetiva y de la misma forma a todos los participantes, respetándose así el trato igualitario entre los oferentes, por lo que corresponde desestimar el reclamo del recurrente en este punto. Finalmente, respecto al criterio de evaluación de la experiencia en servicios similares, es preciso manifestar que, de acuerdo a lo informado por EFE, la empresa adjudicada acreditó los años de labores debidamente, haciendo presente que, en lo sucesivo, EFE deberá arbitrar las medidas a fin de que en futuros procesos licitatorios la experiencia no sea un criterio excluyente que impida la libre concurrencia de los oferentes, sin perjuicio de que la misma pueda ser evaluada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República