Dictamen N° 13572/2019

N° 13.572 Fecha: 20-V-2019 El Departamento de Fuerzas Armadas, Seguridad, Presidencia, Hacienda y Relaciones Exteriores de la Contraloría General, requiere un pronunciamiento respecto a si los “fondos de terceros” administrados por la Jefatura de Ahorro para la Vivienda del Ejército -JAVE-, dependiente del Comando de Bienestar del Ejército de Chile -COB-, provenientes del aporte voluntario de sus afiliados, pueden ser fiscalizados por este Órgano de Control. Posteriormente, dicho departamento remitió a esta División Jurídica el Informe Final N° 505, de 2017, de este origen, relativo a la auditoría efectuada al aludido comando, en cuyas conclusiones se solicita además precisar el ámbito de facultades de administración que posee la JAVE, especialmente para fijar la política de liquidez de los referidos fondos, la tasa de interés y la reajustabilidad a pagar a sus ahorrantes. Finalmente, consulta respecto a si es procedente que la citada jefatura reparta entre tales ahorrantes la rentabilidad obtenida de los recursos provenientes de su aporte voluntario administrados conjuntamente con otros caudales de origen público y si existe conflicto de interés en que los miembros del Consejo Superior de la JAVE -que son a su vez ahorrantes de esta-, aprueben la tasa de retorno que se aplicará al ahorro de los indicados socios. Cabe hacer presente, que para atender esta consulta se tuvo a la vista lo informado por oficio del jefe del estado mayor del COB, con motivo del preinforme de observaciones N° 505, de 2017. Tal autoridad señala que no es factible entregar la información de las cuentas personales de sus ahorrantes -solicitada en el marco de la fiscalización aludida-, ya que en su concepto, conforme al dictamen N° 8.372, de 1992, los recursos administrados por la JAVE tienen una naturaleza privada, y además cuentan con una protección legal de reserva y confidencialidad, en virtud de lo prescrito en la ley N° 19.628, sobre “Protección de la Vida Privada”. Agrega que la JAVE dispone de la liquidez necesaria para responder a las solicitudes de rescate de las cuentas de ahorro, siguiendo las directrices contenidas en el Reglamento de Funcionamiento de Organización R.O. (R) 354, de 2003, y que no existiría el conflicto de interés formulado pues los miembros del Consejo Superior -que además son ahorrantes de aquella-, detentan dichos cargos por expresa disposición del indicado reglamento y que en todo caso frente a un potencial conflicto, ejercerán su deber de abstención legal. Además, señala que la rentabilidad que se consigue entre la tasa interés que cobra la JAVE por los créditos de vivienda otorgados a sus beneficiarios y la que paga por los ahorros que estos efectúan, es traspasada cada año a estos ahorrantes en razón a que su administración se basa en un sistema solidario y sin fines de lucro. Finalmente, indica que la reajustabilidad de los ahorros está establecida en el artículo 24 del citado reglamento, norma que además prescribe que la tasa de interés será fijada por el Consejo Superior de la JAVE al término del ejercicio contable, en función de los resultados obtenidos por esta última, el que en todo caso no podrá ser inferior al promedio pagado en el mismo período por el mercado financiero a las Libretas de Ahorro para la Vivienda. Al respecto, conforme al artículo 1° de la ley N° 18.712, que aprueba el nuevo estatuto de los servicios de bienestar social de las Fuerzas Armadas, tales servicios, cualquiera sea su denominación, tendrán por finalidad proporcionar al personal las prestaciones que tiendan a promover una adecuada calidad de vida que contribuya a su bienestar y al de sus familias. Agrega su artículo 2° que dichos servicios administrarán un patrimonio de afectación fiscal cuyos caudales se encuentran conformados por los ingresos que especifica, entre los cuales figuran en sus letras c), e), f) y g), los fondos y bienes originados en donaciones, herencias, legados o aportes que por cualquier concepto reciban, los intereses y reajustes que provengan de depósitos en cuentas de ahorro y de inversiones en instrumentos financieros y en valores mobiliarios, aquellos productos y frutos que provengan de los bienes que formen tal patrimonio de afectación y todos los demás bienes y recursos que obtengan a cualquier título. Por otra parte, su artículo 10° señala que dichos servicios de bienestar podrán “programar, coordinar, controlar, contratar y ejecutar planes habitacionales para la adquisición y construcción de viviendas que integrarán su patrimonio de afectación, y para la terminación, ampliación, o reparación de las mismas, con el propósito de destinarlas preferentemente a ser ocupadas por el personal de la Institución”. A su turno, el artículo 11 del citado texto legal, dispone en lo pertinente, que tales servicios de bienestar podrán además “programar, coordinar, contratar y ejecutar planes habitacionales destinados a la adquisición y construcción de viviendas propias para los funcionarios de la institución”. Agregando su artículo 17 que “Sin perjuicio de las atribuciones que competen a la Contraloría General de la República, los servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas estarán sometidos directamente a la fiscalización y control de las respectivas Instituciones”. Precisado lo anterior, cabe tener presente lo concluido por el dictamen N° 91.689, de 2016, en el sentido que, tratándose de una unidad que forma parte del Servicio de Bienestar del Ejército -el cual integra la administración del Estado-, la JAVE se encuentra sujeta a la fiscalización de este Órgano de Control. Seguidamente, el artículo 54 del decreto N° 776, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Guerra, sobre Reglamento de Finanzas del Ejército, precisa que “Los recursos financieros con que cuenta la institución para el cumplimiento de sus fines, provienen de distintas fuentes y se encuentran asignados a objetivos diferentes. Estos recursos son: Presupuesto Fiscal, Ley N° 13.196, Fondo Rotativo de Abastecimiento, Patrimonio de Afectación Fiscal y Fondos Internos”. Por otra parte, el inciso primero de su artículo 31 prevé, que “los fondos que el personal entregue a la institución para financiar actividades de bienestar social, planes habitacionales, u otras actividades similares, tienen el carácter de fondos de terceros, y en consecuencia, la Institución se responsabiliza que sean usados exclusivamente en obtener en forma directa los fines previstos”. Seguidamente, su artículo 60 señala que bajo la denominación “Fondos de Terceros” se encuentran aquellos recursos financieros de carácter privado o particular, formados por bonos, ahorros y aportes voluntarios del personal de la institución y sobre los cuales el Ejército tiene la responsabilidad de cautelar su correcta administración. Añade la letra b) de su artículo 61 que son tales, entre otros, los “Ahorros del personal en el Comando de Apoyo Administrativo del Ejército”, actualmente, el COB. En este contexto, el señalado dictamen N° 8.372, de 1992, de esta Entidad Fiscalizadora, señaló que los fondos de terceros que regulan los aludidos artículos 60 y 61 del citado decreto N° 776, de 1985, están conformados por valores que no pasan a integrar los fondos públicos del Ejército y que esa institución sólo tiene la responsabilidad de cautelar su correcta administración en forma totalmente separada del resto de las cuentas indicadas en dicho texto, para que, conforme al ordenamiento vigente, sean invertidos en beneficio exclusivo de los funcionarios. Agrega dicho pronunciamiento que los ahorros que los funcionarios del Ejército efectúan en el Departamento de Ahorro para la Vivienda -hoy, JAVE-, y que tienen como única finalidad la adquisición de vivienda propia, tienen el carácter de fondos de terceros, y que dicha unidad administra en el ejercicio de las amplias facultades que le concede la ley N° 18.712, en especial, su artículo 11, en orden a programar, coordinar, contratar y ejecutar planes habitacionales destinados a la obtención de viviendas propias para los funcionarios de la institución. Puntualizado lo anterior, y considerando que los mencionados “fondos de terceros” son gestionados por una unidad dependiente del COB, se hace necesario señalar que esta Contraloría General, en su deber de fiscalizar la correcta inversión y destino de los fondos públicos, se encuentra facultada para revisar que en cualquiera de las cuentas indicadas en el referido decreto N° 776, de 1985, no se hubieren depositado dineros que deban integrar el aludido patrimonio público. Precisado lo anterior, en cuanto a la reserva y confidencialidad de los recursos administrados por la JAVE que alega dicha unidad, es menester indicar que el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 10.336, dispone, en lo que interesa, que “El Contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño de sus labores”. Agrega su inciso cuarto que “Las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obstarán a que se proporcione a la Contraloría General la información o antecedente que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su personal pese igual obligación de guardar tal reserva o secreto”. Además, es menester indicar que, a la luz de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, la información indicada reviste el carácter de dato personal, cuyo traspaso entre organismos públicos está autorizado por el artículo 20 de esa ley, en la medida que estos actúen en el ámbito de sus respectivas competencias, lo que acontece en la especie, pues se trata de antecedentes que mantiene la JAVE en relación con sus atribuciones y que es requerida por la Contraloría General en el cumplimiento de las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.392, de 2016, de este origen). Por otra parte, en relación a las facultades de administración que posee la JAVE respecto de tales fondos -especialmente para fijar su política de liquidez, la tasa de interés y la reajustabilidad a pagar a sus ahorrantes-, cabe señalar que de acuerdo a lo prescrito por la ley N° 18.712, en especial, su artículo 11, dicha unidad cuenta con amplias facultades con la finalidad de gestionar la obtención de viviendas propias para los funcionarios de la Institución (aplica el citado dictamen N° 8.372, de 1992). Atendido lo expuesto, cabe concluir que, aquella unidad debe administrar tales valores privados en cuentas separadas de los caudales públicos que integran el patrimonio de afectación fiscal -los recursos provenientes de créditos bancarios, entre estos últimos-, a fin de no confundirlos con ellos. En relación a la consulta de si es procedente repartir entre los ahorrantes la rentabilidad obtenida de los recursos provenientes de sus aportes voluntarios, cabe concluir que aquello resulta posible mientras tales fondos privados hubieran sido depositados, administrados, hechos rentar y contabilizados de manera separada de los señalados caudales de origen público, pues no procede confundir la rentabilidad financiera obtenida por la administración de los recursos originados en el aporte voluntario junto a aquella que generan los caudales de origen fiscal. Finalmente, respecto a la consulta de si existe conflicto de interés en que los miembros del Consejo Superior que son a su vez ahorrantes de la JAVE, aprueben la tasa que se aplicará al ahorro de los indicados socios, cabe consignar que no se advierte que ello constituya en sí misma, una infracción al principio de probidad administrativa (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.889, de 1996 y 26.052, de 2010). Sin embargo, tales funcionarios deberán en todo caso, abstenerse de intervenir en cualquier asunto concreto en que pueda afectarles algún conflicto de interés cuando se tratare de asuntos en que existan intereses personales comprometidos (aplica criterio del dictamen N° 71.688, de 2014, de este origen). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República