Dictamen N° 71688/2014

N° 71.688 Fecha: 15-IX-2014 La División de Auditoría Administrativa de este Organismo Contralor consulta sobre los conflictos de intereses que podrían afectar al Decano, el Director del Departamento de Microdatos y un profesor asistente, todos de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, al integrar el Directorio de la Fundación de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, en atención a los servicios que esta última le presta a la anterior, en virtud de convenios suscritos entre ambas entidades. Además, requiere se determine si resulta procedente que dicha Facultad efectúe pagos por los servicios de toma de encuestas, sin suscribir contratos y dictar los actos administrativos aprobatorios correspondientes, proceder que la casa de estudios justifica en el pronunciamiento de esta Contraloría General que indica. Sobre la materia, cumple con manifestar que el artículo 55, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2006, del Ministerio de Educación -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1981, de esa Secretaría de Estado, que Establece los Estatutos de la Universidad de Chile-, dispone que la Casa de Estudios está facultada para crear y organizar con otras personas naturales o jurídicas nacionales, extranjeras o internacionales, asociaciones, sociedades, corporaciones o fundaciones cuyos objetivos correspondan o se complementen con los de la Universidad, aportando a ellas fondos provenientes de su patrimonio. Así, por escritura pública de 21 de octubre de 2003 se aprobaron los estatutos de la entonces Fundación Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile, a la cual se le concedió personalidad jurídica por decreto exento N° 1.074, de 2003, del Ministerio de Justicia, y cuya denominación posteriormente fue modificada a Fundación Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. Su dirección y administración superior corresponde al Directorio, el cual, según modificación introducida por escritura pública de 21 de diciembre de 2010 -a fin de evitar eventuales confusiones de atribuciones o conflictos de intereses, como se expresa en dicho instrumento-, está integrado por el Decano de la Facultad respectiva por derecho propio y por cuatro directores más elegidos por el Consejo de Facultad, a proposición de los Departamentos que la conforman. Su finalidad corresponde a la investigación, el estudio, el fomento, la difusión y la ejecución de toda clase de actividades relacionadas con las Ciencias Económicas y Administrativas. De lo anterior fluye que sus funciones están directamente vinculadas con aquellas que compete desempeñar a la Facultad de Economía y Negocios por mandato legal, por lo que se ajusta en ese aspecto a lo previsto en el artículo 55, letra b), antes citado. Pues bien, en virtud de esa atribución de crear y organizar una fundación, la Universidad de Chile puede establecer esa entidad de carácter privado, designar su directorio y nombrar en él a personal de su dependencia, a fin de coordinar sus recursos humanos y materiales en el desarrollo de los cometidos que complementan la labor de aquella, sin que ello signifique, por cierto, que tal institución privada pueda ejercer potestades públicas que la ley ha conferido a la entidad de educación superior. Por ende, resulta procedente que funcionarios de la Universidad de Chile desempeñen funciones vinculadas con la administración de la Fundación, sin que ello constituya, en sí mismo, una infracción al principio de probidad administrativa (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.889, de 1996 y 26.052, de 2010). Ahora bien, debe hacerse presente que el artículo 8° de la Constitución Política de la República precisa que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, el cual se desarrolla en las disposiciones del Título III de la ley N° 18.575, especialmente en sus artículos 52 y 53, que exigen de las autoridades y servidores públicos una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, haciendo primar en todas sus acciones el interés general por sobre el particular, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones. Además, el inciso segundo del N° 6 del artículo 62 de la anotada ley N° 18.575, indica que contraviene especialmente el citado principio el “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo su inciso tercero que “las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta”. Enseguida, el N° 1 del inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 19.880, prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración se abstendrán de intervenir en la tramitación respectiva, entre otras circunstancias, por ser administrador de sociedad o entidad interesada. En tal sentido, la jurisprudencia de este Ente de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.165 y 25.336, ambos de 2012, ha señalado que el principio de probidad administrativa tiene por objeto impedir que las personas que ejercen cargos o funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio, aun cuando aquel sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el deber de abstención que instruye la ley. Consecuente con lo expuesto, el funcionario de la universidad que integre el Directorio de la Fundación de que se trata debe, al actuar en nombre de la respectiva Casa de Estudios, observar el consignado principio, absteniéndose de intervenir en cualquier asunto en que pueda afectarle algún conflicto de interés. Enseguida, en lo que atañe a los pagos por los servicios de toma de encuestas que la universidad ha efectuado -CASEN, tasa de interés, empleo y otros-, cabe manifestar que si bien no se acompaña la documentación correspondiente, se infiere que aquellos se enmarcan en la norma contenida en el artículo 99 de la ley N° 18.681. Dicha disposición autoriza a la Universidad de Chile, entre otras entidades de educación superior, para prestar servicios remunerados, en sus áreas de conocimiento o competencia, como también ejecutar actos y celebrar contratos que, orientados a mantener, mejorar o acrecentar las condiciones de funcionamiento y operatividad del organismo, puedan implicar también contribución a su financiamiento o incremento de su patrimonio. Para ello, el citado artículo 99 previene que se podrán contratar personas, determinar honorarios y remuneraciones y establecer las condiciones en que se llevarán a cabo las prestaciones de servicios. Pues bien, según se ha señalado, la Casa de Estudios no ha suscrito los respectivos contratos de honorarios ni los ha aprobado mediante acto administrativo, atendida la gran cantidad de personas que prestan ese tipo de servicios y lo bajo de sus montos. Al respecto, cumple con manifestar que las contrataciones de que se trata no están exceptuadas de esas formalidades, sin perjuicio de hacer presente que para dar cumplimiento a esas exigencias, la universidad puede elaborar un convenio tipo, aprobado por el acto administrativo correspondiente, que contemple las labores de toma de encuestas cuyo desempeño encarga, para ser firmado por los prestadores de los servicios, a fin de que aquella pueda desembolsar la retribución correspondiente, sin que resulte forzoso que se suscriban convenciones individuales. Finalmente, procede aclarar que no resulta aplicable a los casos en análisis el dictamen N° 14.616, de 1991, aludido por la institución de educación, dado que tal pronunciamiento está referido a la ejecución de trabajos menores y, todos, ajenos a la gestión interna de la entidad pública y, por ende, no sometidos al artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aplicable al personal no académico de las universidades estatales. Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República