Dictamen N° 13607/2019

N° 13.607 Fecha: 20-V-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General exfuncionario de la Fuerza Aérea, para impugnar el acto administrativo mediante el cual se dispuso su retiro temporal. En su informe, dicha entidad castrense manifestó, en síntesis, que a través de su resolución exenta N° 632/17264, de 3 de julio de 2017, se dispuso el cese del recurrente, decisión que se ajustaría a la normativa que regula la materia. Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, establece que el retiro temporal del personal del cuadro permanente procederá por necesidades del servicio -como aconteció en la especie-, cuando concurra la causal contemplada en el artículo 251, letra c), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, esto es, que la permanencia del funcionario sea perjudicial para la institución. En este sentido, se debe anotar que esta Entidad de Control ha informado en sus dictámenes N os 22.536, de 2013 y 91.478, de 2016 y en el oficio N° 24.654, de 2018, entre otros, que la referida causal permite desvincular a un funcionario con los elementos que la autoridad solicite y sin que sea obligatorio incoar una investigación sumaria administrativa previa, causal que, además, tiene que constar en la pertinente resolución. Ahora bien, según lo informado por la Fuerza Aérea, el retiro temporal del recurrente, decretado mediante la aludida resolución exenta N° 632/17264, de 2017, se dispuso por el hecho de que aquel, con fecha 19 de mayo de esa anualidad, habría ordenado la práctica de golpes entre soldados conscriptos a su cargo, resultando uno de ellos lesionado y, además, por haber tomado del cuello de la camiseta a ese último soldado conscripto, golpeándolo en el pecho, lo que quedó consignado en una investigación preliminar instruida en su oportunidad. En este contexto, cabe recordar, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 67.100, de 2010, de este origen, que los actos administrativos a través de los cuales se ejercita una potestad discrecional -como es la que permite disponer el retiro temporal de los empleados del cuadro permanente de la Fuerza Aérea-, deben ser motivados, señalándose en estos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en ellos, lo que sucedió en la especie. Luego, en cuanto a que se habrían vulnerado los principios de presunción de inocencia; de juridicidad; del debido proceso; de racionalidad y de proporcionalidad, al haberse adoptado la determinación impugnada antes de finalizar la causa penal seguida en su contra por los mismos hechos que motivaron su alejamiento, cumple con señalar, por una parte, que según lo manifestado por esta Entidad de Control, en el dictamen N° 49.340, de 2009, entre otros, el retiro temporal por necesidades del servicio es una medida en virtud de la cual se dispone el cese de un funcionario, que no implica la aplicación de una sanción disciplinaria y, por la otra, que acorde con lo precisado en el citado oficio N° 91.478, de 2016, de este origen, la responsabilidad penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no restringe de manera alguna el ejercicio por la autoridad de la referida facultad de llamar a retiro temporal, cuando aquella estime que la permanencia de un determinado funcionario es perjudicial para la institución. Ahora, en lo referente a las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco que el peticionario invoca como apoyo de su pretensión, se debe apuntar, en atención al efecto relativo de las sentencias contemplado en el inciso final del artículo 3° del Código Civil, que tales fallos no tienen fuerza obligatoria sino en los juicios en que se pronuncian y afectan únicamente a quienes son parte en los procesos en los que se han emitido. Por su parte, tratándose de la solicitud de reincorporación, es menester indicar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, quienes se encuentren en situación de retiro temporal, deben solicitar al Comandante en Jefe su reingreso, el que podrá disponerlo, previa aprobación de la Junta de Selección según corresponda y, siempre que existan vacantes en el escalafón respectivo. De esta manera, cabe expresar que no se advierte la existencia de ninguna irregularidad en el proceder de la autoridad pertinente de la Fuerza Aérea, al disponer el retiro temporal del interesado, por las consideraciones ya expuestas. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal