Dictamen N° 24654/2018

N° 24.654 Fecha: 02-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Vera Lama, abogado, en representación de exfuncionario del Ejército, reclamando de los vicios que incidirían en la licitud del licenciamiento del servicio impuesto a su mandante. Requerido su informe, esa institución castrense manifestó, en síntesis, que su proceder, en virtud del cual se ordenó la eliminación del afectado -mediante la resolución N o 1000/20231, de 2016, del Comandante en Jefe de la IV División del Ejército-, se ajustaría a derecho. Sobre el particular, cumple con anotar, como se indicó en el dictamen N° 19.855, de 2017, de este origen, que acorde con lo previsto en el artículo 6°, numeral 16, de la resolución N° 10, de 2017, de esta Contraloría General, el acto administrativo mediante el cual se le aplica la medida de licenciamiento a un empleado de esa entidad castrense, es una materia sujeta al trámite de toma de razón, por cuanto se trata de una sanción expulsiva impuesta a un funcionario de las Fuerzas Armadas. Asimismo, es necesario señalar, conforme con lo expresado a través del dictamen N° 43.443, de 2012, de esta Entidad de Control, que salvo que legalmente se disponga de un modo diverso, los actos administrativos producirán los efectos que le son propios desde su notificación, diligencia que deberá practicarse una vez que se haya verificado su total tramitación, esto es, el cumplimiento de todas las exigencias que el ordenamiento aplicable prevé en tal sentido, entre las cuales se encuentra, para la situación que se reclama, el trámite de toma de razón, gestión para la cual la institución respectiva, en su caso, debe remitir el acto administrativo y el expediente que le sirve de fundamento, lo que a la fecha no ha ocurrido, circunstancia que impide pronunciarse sobre el procedimiento en comento. Sin embargo, es menester señalar que esta Contraloría General ha tenido noticia a través de una segunda presentación efectuada por el señor Vera Lama, que su mandante ha sido alejado del servicio por haber sido llamado a retiro temporal -mecanismo diverso al reseñado-, lo que también se impugna. En relación con este último asunto, se debe expresar que la anotada entidad castrense señaló que mediante la resolución exenta N° 1615/1747/11162, de 6 de noviembre de 2017, del Comandante del Comando de Personal del Ejército, se dispuso el retiro temporal del señor Astorga Palavecino. Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, establece que el retiro temporal de los empleados del cuadro permanente procederá por necesidades del servicio -como aconteció en la especie-, cuando concurra la causal contemplada en el artículo 251, letra c), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, esto es, que la permanencia del funcionario sea perjudicial para la institución. En este sentido, se debe anotar que esta Entidad de Control ha informado, a través del dictamen N° 91.478, de 2016, entre otros, que la referida causal permite desvincular con los elementos que la autoridad solicite y sin que sea obligatorio incoar una investigación sumaria administrativa previa, causal que, además, tiene que constar en la pertinente resolución, lo que ocurrió en la especie. En efecto, de los antecedentes examinados, aparece que a través de la aludida resolución exenta N° 1615/1747/11162, de 6 de noviembre de 2017, se dispuso el cese temporal del afectado, por necesidades del servicio, en atención a que fue condenado, con fecha 11 de agosto de 2016, en causa RUC N° 1400970519-9, por el Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique, como autor de un delito de abuso sexual en persona menor de catorce años, aplicándosele las penas que en ese fallo se indican -sentencia que fue confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Coyhaique, al rechazarse el recurso de nulidad deducido-, por lo que no se advierte ninguna irregularidad en el proceder de la autoridad pertinente del Ejército, al disponer el retiro temporal del interesado, por las consideraciones que se exponen en ese acto administrativo, las que, en síntesis, se refieren a los estándares de probidad que rigen a los funcionarios públicos, especialmente cuando se trata de una condición referida a la idoneidad moral de los miembros de dicha institución castrense, la cual debe mantenerse durante toda su permanencia en la respectiva entidad. Pues bien, cabe recordar, conforme con el criterio sostenido en el dictamen N° 67.100, de 2010, de este origen, que los actos administrativos a través de los cuales se ejercita una potestad discrecional -como es la que permite disponer el retiro temporal de los empleados las Fuerzas Armadas-, deben ser motivados, señalándose en estos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo, requisito que se cumple en el caso analizado. Luego, es menester consignar, en armonía con lo expuesto en el dictamen N° 49.340, de 2009, de esta Entidad de Control, que el retiro temporal por necesidades del servicio es una medida en virtud de la cual se dispone el cese de un funcionario, que no implica la aplicación de una sanción disciplinaria, como al parecer entiende el recurrente. En este sentido, es preciso aclarar, contrariamente a lo que sostiene el señor Vera Lama -conforme con las consideraciones señaladas en el presente oficio-, que la sanción de licenciamiento del servicio que se le aplicaría a su mandante, no ha surtido efectos jurídicos, por lo que no es correcta la afirmación expuesta por aquel, en cuanto a que al individualizado exfuncionario se le estaría desvinculando por segunda vez. Finalmente, el señor Vera Lama plantea que la condena aplicada a su representado no constituyó una inhabilidad para su desempeño en cargos públicos ni tampoco la suspensión de su empleo, a lo que resulta oportuno señalar que lo resuelto en aquella sentencia judicial no restringe de manera alguna el ejercicio por la autoridad de la reseñada facultad de llamar a retiro temporal, cuando aquella estime que la permanencia de un determinado funcionario es perjudicial para la institución, siendo dable añadir que la responsabilidad penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no excluyen la posibilidad de llamar a un servidor a retiro temporal, como se informó en el dictamen N° 22.536, de 2013, de este Organismo Fiscalizador. Por consiguiente, cabe concluir que el retiro temporal del interesado, se ajustó a la normativa que regula la materia. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República David Inda Costa Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal