Dictamen N° 22536/2013

N° 22.536 Fecha: 15-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Luis Hernández Ramírez, exfuncionario de la Fuerza Aérea, para solicitar un pronunciamiento acerca de la legalidad de su retiro temporal. Requerido su informe, esa repartición ha manifestado, en síntesis, que dicha determinación se ajusta a la normativa que regula la materia. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, establece que el retiro temporal de los empleados del cuadro permanente -calidad que tenía el interesado-, procederá por necesidades del servicio, cuando concurra, entre otras, el motivo contemplado en el artículo 251, letra c), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, esto es, que su permanencia sea perjudicial para la institución, lo que, acorde con lo expresado en los dictámenes N os 65.054 y 69.154, ambos de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, permite licenciar solo con los elementos que la autoridad solicite y sin una investigación sumaria previa, causal que, por lo demás, tiene que constar en la pertinente resolución, lo que sucedió en la especie. En este orden de ideas, y conforme con el criterio contenido en el oficio N° 48.029, de 2010, de este Organismo de Control, es importante destacar que el uso de la mencionada atribución debe desligarse de la sanción que, al término de una investigación sumaria administrativa pudiese adoptarse, sea o no de carácter expulsiva, toda vez que los fundamentos que dan lugar a la desvinculación en comento, dicen relación con la valoración previa de las circunstancias de mérito que realiza la superioridad en el ejercicio de tal facultad y, por ende, la misma no se encuentra supeditada a la conclusión a que pudiere arribarse al término del proceso disciplinario incoado al efecto. De esta manera, el que el señor Hernández Ramírez hubiese sido sancionado con tres días de arresto y que mediante la resolución N° 907, de 2012, del Comando de Personal, se haya dispuesto su retiro temporal, no importa un doble castigo por los mismos sucesos, como lo plantea el recurrente, pues este último acto administrativo no constituye la aplicación de una medida disciplinaria. Enseguida, en cuanto a que no ha sido condenado judicialmente por los hechos que motivaron su cese, es dable expresar que el artículo 153, inciso segundo, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, previene que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no excluyen la posibilidad de imponer al servidor un castigo en razón de los mismos acontecimientos ni de llamarlo a retiro temporal, como se informó en el dictamen N° 53.732, de 2004, de este Organismo Fiscalizador. Luego, en lo que dice relación con la no realización de las diligencias probatorias que solicitó, lo que afectaría su derecho a la defensa, es menester indicar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N os 73.384, de 2010 y 2.896, de 2011, entre otros, de este origen, señaló que el fiscal de un sumario tiene que conceder las que se le pidan si estas resultan útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los sucesos que han sido objeto de la indagación y para determinar el grado de responsabilidad que en ellos tendría el inculpado, de lo que es factible inferir que aquel puede denegar las que no reúnan esas condiciones. Por consiguiente, cabe concluir que se ajusta a derecho el retiro temporal del señor Luis Hernández Ramírez. A su turno, respecto de la denuncia por un eventual acoso laboral, cumple con hacer presente, en armonía con lo sostenido en el oficio N° 20.450, de 2012, de este origen, que corresponde a la jefatura dotada de la potestad sancionatoria ponderar si tal situación amerita una sanción y, en ese caso, ordenar la instrucción de un proceso sumarial Seguidamente, en lo que atañe al desconocimiento de las razones que la Junta Especial de Selección del Personal del Cuadro Permanente tuvo en consideración para resolver su ubicación en la Lista N° 2, es dable aclarar que el inciso sexto del artículo 26 de la mencionada ley N° 18.948, establece que las sesiones y actas de las juntas (Selección y Apelación) serán secretas -precepto que, según fuera precisado, entre otros, en los oficios N os 10.646, de 2008 y 77.532, de 2011, de este Órgano de Control, no ha perdido su vigencia pese a la dictación del artículo 8° de la Constitución Política-, lo que obliga a mantener en reserva los documentos que contienen los motivos considerados en la evaluación que nos ocupa. Finalmente, tratándose de la audiencia pedida al jefe de la División de Educación y que, según expone, aún no se le otorgaría, cabe indicar, tal como se precisó en el dictamen N° 21.480, de 2010, de esta Contraloría General, que el artículo 19, N° 14, de la Carta Fundamental, garantiza a las personas el derecho a presentar peticiones a la autoridad, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes, teniendo aquella el deber de acoger o denegar la solicitud, otorgándose, dentro de un plazo prudencial, conocimiento de lo resuelto, lo que, de los antecedentes tenidos a la vista, no consta haber ocurrido, de modo que a la Fuerza Aérea le asiste la obligación de dar oportuna respuesta a dicho requerimiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República