Dictamen N° 13701/2018

N° 13.701 Fecha: 04-VI-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General los Diputados Luciano Cruz-Coke Carvallo, Leopoldo Pérez Lahsen y Javier Macaya Danus, para solicitar un pronunciamiento que determine que los abogados William García Machmar y Gabriel Osorio Vargas, ambos exfuncionarios del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, habrían infringido gravemente el principio de probidad administrativa, recogido en las disposiciones que citan, al patrocinar sendas presentaciones ante esta Entidad Fiscalizadora cuestionando actuaciones o anuncios del actual Gobierno, considerando que se encontrarían inhabilitados para patrocinar causas en contra del Estado o sus organismos y, específicamente, en contra el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 de decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, texto normativo que contiene la ley orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Por su parte, se puso en conocimiento de la presentación de la especie a los abogados aludidos, sin que hayan evacuado respuesta a la fecha de este pronunciamiento. Al respecto, cabe recordar que el inciso primero del citado artículo 62 previene que los abogados que se retiren del Servicio no podrán patrocinar en juicio intereses contrapuestos al interés del Fisco o del Estado en ningún asunto en que por razón de sus funciones hubieren tenido intervención. Su inciso segundo añade que ningún abogado que se retire de algún servicio de la Administración centralizada o descentralizada del Estado o de alguna institución privada en que el Estado o sus organismos tengan aporte mayoritario o igualitario, donde haya prestado sus servicios, podrá actuar en juicios como abogado en contra del Fisco o del servicio al que pertenecía, en asuntos en que, en razón de sus funciones, hubiere tenido intervención. Asimismo, tampoco podrá actuar como contradictor en juicios en que las instituciones mencionadas tengan interés, durante un año con posterioridad a su cese. Como puede advertirse de esta última disposición transcrita, ella establece una prohibición que afecta a los abogados que han dejado de tener la calidad de servidores públicos, que les impide actuar judicialmente en contra del Fisco o del organismo en que prestaron labores, estimando los recurrentes que un procedimiento seguido ante esta Entidad Fiscalizadora es un juicio propiamente tal, y que este Órgano Contralor actúa como un tribunal para esos efectos. En este sentido, en armonía con lo resuelto en los dictámenes N os 39.501, de 2007 y 28.020, de 2015, entre otros, de esta procedencia, se debe señalar que las disposiciones que fijan inhabilidades o prohibiciones -como la recién reseñada-, constituyen limitaciones de derecho público, por lo que la aplicación de las normas que las establecen sólo debe dirigirse a los casos contemplados en la normativa que las instituye, desde el momento en que se trata de preceptos de carácter excepcional y de derecho estricto, resultando improcedente hacerlas extensivas, por analogía, a otras situaciones no establecidas expresamente. Así, la interpretación sobre su sentido y alcance solo comprende las figuras o circunstancias determinadas por el ordenamiento de modo explícito. De este modo, contrariamente a como sostienen los recurrentes, no resulta posible en este caso interpretar los alcances de la referida disposición fuera del contexto del cuerpo legal en que se encuentra inserta, el cual, como se adelantó fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, organismo cuya función principal es defender judicialmente los intereses del Estado y del Fisco, es decir, ante los Tribunales de Justicia y no ante organismos de la Administración del Estado, por lo que atribuirle a la norma en comento un sentido diverso implicaría desvirtuar aquel que tuvo en cuenta el legislador. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.202 -que incorporó el precitado inciso segundo al entonces artículo 36 de la anotada ley orgánica-, da cuenta de que el propósito de esa modificación fue hacer extensiva la prohibición que se establece en su inciso primero respecto de los abogados que se retiren del Consejo de Defensa del Estado para patrocinar en juicio intereses contrapuestos a los del Fisco o del Estado, a los abogados que se retiren de algún otro servicio de la Administración, impidiéndoles actuar en juicio como abogado en asuntos que en razón de sus funciones hubieren tenido intervención, ni en juicios en que las instituciones mencionadas tengan interés, durante un año con posterioridad a su retiro. Por otra parte, tampoco es procedente atribuir a este Ente Contralor un carácter jurisdiccional por el hecho que la Carta Fundamental y la ley N° 10.336 le hayan concedido funciones interpretativas de normas de carácter administrativo, que se ejerce a través de la emisión de dictámenes jurídicos respecto de los servicios sometidos a su fiscalización, toda vez que juzgar e interpretar no son sinónimos, siendo menester resaltar que dicha potestad dictaminante no sustituye en modo alguno la actividad jurisdiccional que compete a los tribunales de justicia, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 82.297, de 2014. En consecuencia, el patrocinio de las presentaciones de que trata por parte de los abogados a que se alude, ha sido efectuado en el contexto del ejercicio privado de su actividad profesional ante un organismo de la Administración del Estado, y no un Tribunal de Justicia, por lo que no se configura en la especie una vulneración a la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda. De igual modo, cabe hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora tampoco advierte en la especie una contravención al principio de probidad recogido en los artículos 8° de la Constitución Política, 52 de la ley N° 18.575 y 61 del Estatuto Administrativo, invocados por los peticionarios, toda vez que las citadas disposiciones establecen el deber de observancia de dicha máxima en el ejercicio de funciones públicas, presupuesto que no se cumple en la especie, atendido que, en la actualidad, los abogados de que se trata no tienen la calidad de funcionarios públicos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República