Dictamen N° 16449/2018

N° 16.449 Fecha: 29-VI-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General los Diputados Leonardo Soto Ferrada, Raúl Soto Mardones, Iván Flores García, Matías Walker Prieto y Gabriel Silber Romo, para solicitar un pronunciamiento que determine si la designación de don Juan Benavides Feliú como Director y Presidente de la Corporación Nacional del Cobre de Chile, en adelante CODELCO, se ajusta a la normativa vigente, en particular a lo dispuesto en el artículo 8° A del decreto ley N° 1.350, de 1976, que establece los requisitos para ser nombrado en la señalada calidad. Lo anterior, por cuanto estiman que la circunstancia de que el señor Benavides Feliú, en ejercicio de su cargo de Director de Farmacias Ahumada S.A., haya sido multado por la entonces Superintendencia de Valores y Seguros por haber infringido los artículos 39 y 41 de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, sanción que fue confirmada por la Corte Suprema, implicaría que aquel carece de antecedentes comerciales intachables, requisito estipulado en la letra c) del citado artículo 8° A. En este sentido, señalan que el precepto antes mencionado fue incorporado por la ley N° 20.392, texto legal que tuvo como uno de sus propósitos la aplicación de las normas contenidas en la ley N° 18.046 a CODELCO y sus directores -quedando esto último recogido en el artículo 7° del citado decreto ley N° 1.350-, mismas disposiciones que habría vulnerado el señor Benavides Feliú, estimando que el poseer antecedentes comerciales intachables implica también no violar la ley de Sociedades Anónimas y no ser sancionado por el órgano fiscalizador de éstas. Por su parte, han acudido también a esta Entidad Fiscalizadora las Senadoras Isabel Allende Bussi y Yasna Provoste Campillay, y los Senadores Jorge Pizarro Soto, Alejandro Guillier Álvarez, Álvaro Elizalde Soto y Juan Ignacio Latorre Riveros, cuestionando en similares términos la designación del señor Benavides Feliú, puntualizando que el referido requisito exige una conducta intachable de la persona que se nombre, de modo que no quede ninguna duda de su ética al momento de actuar en el ejercicio de sus funciones como director de la empresa pública más importante de nuestro país. Requerida de informe, la Subsecretaría de Minería señala, en síntesis, que en relación a la exigencia contenida en el artículo 8° A, letra c), del decreto ley N° 1.350, el legislador no distinguió ni explicitó qué debe entenderse por ‘poseer antecedentes comerciales y tributarios intachables’, pero que sí lo ha efectuado en otros cuerpos normativos que cita, que establecen igual requisito, y en cuya definición no se han incorporado las multas administrativas por infracciones a la ley N° 18.046, como pretenden los parlamentarios recurrentes. Añade, que cuando el legislador ha querido establecer como inhabilidad el haber sido objeto de una sanción administrativa por infracciones a la ley N° 18.046, lo ha mencionado así expresamente en el texto legal, lo que se justifica por el hecho que ese tipo de prohibiciones tienen un carácter excepcional y de derecho estricto, por lo que no podrían establecerse mediante la vía de la interpretación como buscan los peticionarios. En cuanto a la aplicación de las normas de la ley N° 18.046 a CODELCO, y en particular a sus directores, manifiesta que los ocurrentes pretenden fundamentar una inhabilidad referida a poseer antecedentes comerciales intachables en un alcance que la propia ley N° 18.046 no tiene, ya que ella no establece ninguna inhabilidad para ser director de una sociedad anónima relacionada con sanciones administrativas aplicadas por infracciones a esta misma preceptiva. Consultada también al efecto, la Subsecretaría General de la Presidencia informa en términos similares a los ya reseñados, desarrollando en su análisis lo que se ha entendido por ‘antecedentes comerciales’ en la legislación nacional y en la jurisprudencia judicial y administrativa, concluyendo en esta materia que en ninguno de esos ámbitos se han entendido incorporadas en tal concepto las sanciones administrativas. Al respecto, es dable señalar que el artículo 8° A del decreto ley N° 1.350, de 1976, establece que sólo podrán ser nombrados directores de CODELCO, las personas que cumplan, a lo menos, con los requisitos que menciona, entre los cuales se incluye en la letra c), poseer antecedentes comerciales y tributarios intachables. En relación con lo anterior y tal como se expresó en el dictamen N° 43.038, de 2014, de este origen, el reseñado precepto legal, fue incorporado por la ley N° 20.392, publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2009, cuerpo normativo que, entre otras materias, buscó modernizar y profesionalizar el gobierno corporativo de CODELCO, haciéndole aplicable la normativa que rige a las sociedades anónimas, en los términos que indica, según se consigna en el mensaje con que el pertinente proyecto de ley fue enviado al Congreso Nacional. Luego, cabe manifestar que efectivamente en este caso el legislador no definió qué significa ‘poseer antecedentes comerciales y tributarios intachables’, cuestión que sí hizo, a modo de ejemplo, en el artículo 17, letra g), de la ley N° 21.082, que Crea Sociedad Anónima del Estado denominada “Fondo de Infraestructura S.A.”, y en el artículo 4 ter, letra g), incorporado por la ley N° 21.085 a la ley N° 19.132, que Crea Empresa Televisión Nacional de Chile -TVN-. En ambos preceptos el legislador definió que se entenderá que una persona posee antecedentes comerciales intachables cuando no registre protestos vigentes de documentos no aclarados. Por otra parte, es útil tener presente que, en otras ocasiones, como ocurre en la ley N° 21.025, que establece un nuevo gobierno corporativo de la Empresa Nacional del Petróleo, el legislador estableció explícitamente que sólo podrán ser nombrados directores de dicha empresa las personas que no hayan sido sancionadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, dentro de los cuatro años inmediatamente anteriores a su nombramiento, por infracción a los deberes de director contemplados en la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, exigencia que en parecidos términos quedó establecida en el literal d) del citado artículo 4 ter, incorporado por la ley N° 21.085 a la ley N° 19.132, para ser director en Televisión Nacional de Chile. De lo expuesto en los párrafos precedentes se desprende que, por una parte, en los casos en que el legislador ha definido el requisito de ‘poseer antecedentes comerciales y tributarios intachables’, no ha incorporado en los alcances de dichos términos las multas impuestas por la ex Superintendencia de Valores y Seguros, actual Comisión para el Mercado Financiero; y por otra, que cuando ha tenido la intención de que una multa como la que se aplicó al señor Benavides Feliú implique la inhabilidad para que el sancionado asuma un cargo directivo como el de la especie, lo ha establecido así en forma expresa, fijando, además, el lapso previo a la designación para determinar si la persona se encuentra incursa en dicha inhabilidad. Como puede apreciarse, el no haber sido multado por el anotado organismo de fiscalización sectorial y el no poseer antecedentes comerciales y tributarios intachables, son inhabilidades distintas, como aparece de manifiesto en la reciente modificación introducida a la ley que crea TVN, que contempla ambas situaciones como causales de inhabilidad reguladas en letras diversas. En este sentido, en armonía con lo resuelto en los dictámenes N os 39.501, de 2007, 28.020, de 2015 y 13.701, de 2018, entre otros, de esta procedencia, se debe señalar que las disposiciones que fijan inhabilidades o prohibiciones constituyen limitaciones de derecho público, por lo que la aplicación de las normas que las establecen sólo debe dirigirse a los casos contemplados en la normativa que las instituye, desde el momento en que se trata de preceptos de carácter excepcional y de derecho estricto, resultando improcedente hacerlas extensivas, por analogía, a otras situaciones no establecidas expresamente. Así, no resulta procedente por la vía interpretativa agregar un requisito que el legislador en la ley N° 20.392 no previó para CODELCO, a diferencia de lo que sí hizo para TVN. En ese contexto, y en vista que el decreto ley N° 1.350, de 1976, no establece expresamente los alcances del requisito objeto de estudio, procede acudir a la conceptualización que el propio legislador ha efectuado con ocasión de la fijación de la misma exigencia en otros cuerpos legales, como es el caso de las normas citadas de las leyes N os 21.082 y 21.085, y que circunscriben sus términos a no registrar protestos vigentes de documentos no aclarados. Por otra parte, si bien es efectivo que a partir de las modificaciones introducidas al decreto ley N° 1.350, de 1976, por la ley N° 20.392, a los directores de CODELCO les son aplicables las normas sobre derechos, obligaciones, responsabilidades y prohibiciones establecidas al efecto en la ley N° 18.046, como quedó establecido en el artículo 7° del primer texto legal mencionado, y de acuerdo a su artículo 10°, al Presidente Ejecutivo le son en particular aplicables las inhabilidades e incompatibilidades establecidas para los gerentes en la citada ley N° 18.046, lo cierto es que esta última preceptiva no establece una restricción relacionada con haber sido objeto de sanción administrativa por infracciones a esta misma normativa. Atendido lo expresado, es menester concluir que, dado que el legislador no contempló como inhabilidad para ser designado como Director y Presidente del Directorio de CODELCO el haber sido objeto de una sanción como la que le fue impuesta al señor Juan Benavides Feliú por la entonces Superintendencia de Valores y Seguros, deben desestimarse los reclamos planteados en la especie. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República