Dictamen N° 13790/2012

N° 13.790 Fecha: 09-III-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Fabián Ernesto Poblete Olave, ex Director Regional del Instituto Nacional de Estadísticas, Región del Maule, para solicitar un pronunciamiento respecto al pago de diversas prestaciones que se le adeudarían, entre las que menciona, en primer lugar, la indemnización legal originada por el cese de sus servicios en una plaza adscrita al sistema de Alta Dirección Pública. Requerido de informe, el Instituto Nacional de Estadísticas señaló, en síntesis, que se está gestionando el pago al requirente, del beneficio contemplado en el inciso final del artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882. Sobre el particular, resulta menester anotar que según los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante la resolución N° 12, de 2008, del Instituto Nacional de Estadísticas, el señor Poblete Olave fue nombrado en un cargo de Alta Dirección Pública en ese servicio, a contar del 1 de marzo de ese año, por un período de tres años a contar de esa fecha, a cuyo término esa designación no fue renovada por la superioridad. Expuesto lo anterior, se debe mencionar que el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882 establece, en su inciso segundo, que, cuando el término de las funciones de los altos directivos públicos se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o bien, cuando dicho cese se produzca por el término del período de nombramiento sin que éste sea renovado, tendrán derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148 -actual 154- de la ley N° 18.834. Ahora bien, atendido lo señalado por el servicio informante, en cuanto a que la desvinculación laboral en análisis se produjo como consecuencia de la no renovación del nombramiento del peticionario en ese cargo directivo, es dable concluir que el requirente cumple con los requisitos legales para tener derecho a la indemnización establecida en la norma citada en el párrafo precedente, razón por la cual, corresponde que ese organismo regularice a la brevedad su pago, debiendo informar de dicha circunstancia a esta Contraloría General. En otro orden de materias, y en lo que dice relación con la devolución del cincuenta por ciento de la remuneración del mes de febrero de 2011 que invoca el recurrente, resulta menester precisar que la resolución N° 10, de 2011, del Instituto Nacional de Estadísticas, que aplicaba la medida disciplinaria de destitución al interesado, fue representada por esta Entidad Fiscalizadora mediante su dictamen N° 38.641, de ese año, por adolecer de vicios que afectaban la legalidad del proceso que le servía de fundamento, sin que hasta la fecha, conforme aparece de los registros de esta Entidad Fiscalizadora, haya reingresado a trámite de control preventivo de legalidad, un documento que afine ese procedimiento. Luego, según lo manifestado por la superioridad, la retención a que alude el peticionario corresponde a una decisión adoptada durante el transcurso del citado proceso administrativo, debiendo recordar que el artículo 136 de la ley N° 18.834 dispone, en lo que interesa, que en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones al o a los inculpados como medida preventiva, agregando su inciso tercero que si el fiscal propone en su dictamen la sanción de destitución, podrá decretar que ella se mantenga, privando al inculpado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, las que percibirá retroactivamente si en definitiva es absuelto o se le aplica una sanción inferior a la destitución. Siendo ello así, debe concluirse, según el criterio contenido en el dictamen N° 27.145, de 2005, de este origen, entre otros, que la restitución de las remuneraciones por la que se consulta, resulta improcedente cuando se ordena la reapertura del procedimiento disciplinario y, por el contrario, aquella tendrá lugar en el evento que el inculpado sea absuelto o se le aplique una medida disciplinaria distinta a la destitución, hipótesis que en este caso aún no concurre, sin perjuicio de lo que se resuelva a futuro, al afinarse el precitado sumario administrativo. Por otra parte, tratándose del derecho a vacaciones reclamado por el interesado, es menester precisar que, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 74.012, de 2010, de esta Contraloría General, el feriado legal sólo aprovecha a quienes tienen la condición de servidores públicos, de modo que si antes de utilizarlo termina el desempeño por cualquier causa legal de expiración de labores, como ocurrió en la especie, el afectado no puede reclamar su goce o una compensación en dinero, debiendo agregarse que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en el dictamen N° 52.776, de 2008, no procede autorizar el goce de ese beneficio mientras se está suspendido de funciones en un sumario administrativo, ni tampoco solicitar y conceder una acumulación de feriado por tal motivo, de modo que aun si el interesado hubiere requerido hacer uso del mismo mientras se encontraba sujeto a esa medida preventiva, el servicio no habría podido otorgárselo. Seguidamente, en lo que respecta a la compensación pecuniaria que el requirente pretende por el descanso complementario que se le habría reconocido al cursar en los años 2009 y 2010 un Magíster en virtud de la Beca Presidente de la República, se debe señalar que según los artículos 8°, inciso segundo, y 13, letra e), ambos del D.F.L. N° 1, de 1999, del Ministerio de Planificación -que establece requisitos, mecanismos de postulación y demás normas del programa especial de Becas Presidente de la República para estudio de postgrado en universidades chilenas-, el becario tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de empleado en comisión de servicio, con derecho a percibir sus remuneraciones durante el periodo de la beca, sin otros beneficios propios de dichas comisiones, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 27 de la ley N° 19.595. Ahora bien, corresponde consignar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 66 de la ley N° 18.834, los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario, y si no fuere posible por razones de buen servicio, se hará con un recargo en las remuneraciones, precisando la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N o 5.903, de 2010, de esta Entidad, que si a un ex servidor no se le otorgó el descanso complementario a que tenía derecho antes de su cese de labores, éste debe serle compensado pecuniariamente, con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa a favor del Fisco, haciendo presente que este derecho se origina al expirar la relación funcionaria del empleado y prescribe en el plazo de seis meses establecido en el artículo 99 de la aludida ley N° 18.834. Conforme a lo expuesto, mientras el señor Poblete Olave fue beneficiario de la beca en análisis, debió ser considerado como funcionario en comisión de servicios, lo cual implica que en ese periodo se encontraba en desempeño de su cargo, razón por la cual, si asistió a esos cursos en horarios coincidentes con la jornada extraordinaria a que alude el artículo 66 del citado Estatuto Administrativo, y le fue reconocido su derecho a descanso complementario, pero no pudo ejercerlo antes de expirar en sus actividades, corresponde que tal beneficio le sea compensado en dinero, toda vez que su primera presentación ante esta Entidad Fiscalizadora requiriendo el entero de ese estipendio, la hizo el 23 de agosto de 2011, es decir, dentro del plazo de seis meses contado desde que cesó en su designación de alto directivo público, esto es, a partir del 2 de marzo de 2011. En tal sentido, debe precisarse que a la fecha en que nació el derecho del ocurrente a la compensación pecuniaria de la especie, aun no prescribía aquél que tenía al descanso complementario correspondiente a los años 2009 y 2010, toda vez que a este último le resulta aplicable el plazo de 2 años contemplado en el artículo 161 de la ley N° 18.834, de modo que procederá enterarle en dinero el equivalente al tiempo que debió gozar de ese beneficio en ambas anualidades, en la medida que, por cierto, le haya sido reconocido, no hubiere hecho uso de él y se encuentre acreditada su asistencia al curso de magíster en horarios que coincidan con la aludida jornada extraordinaria, aspectos que el Instituto Nacional de Estadísticas deberá verificar. En consecuencia, y con las consideraciones expresadas en el presente dictamen, se acogen parcialmente las peticiones del ocurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República