Dictamen N° 38641/2011

N° 38.641 Fecha:20-VI-2011 Se ha remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, el documento individualizado en la suma, que aprueba el sumario administrativo ordenado instruir por la resolución exenta N° 2.303, de 2010, del Instituto Nacional de Estadísticas, y aplica las medidas disciplinarias de destitución a don Fabián Poblete Olave, de multa de un 20% de la remuneración mensual a doña Carmen Blake Cofré, y multa de un 10% a doña Elizabeth Villena Nazer. Por su parte, don Fabián Poblete Olave y doña Carmen Blake Cofré, se han dirigido a esta Institución de Control para solicitar, en síntesis, que este Organismo Fiscalizador se abstenga de tomar razón de la resolución N° 10, de 2011, del citado Servicio, por estimar que el proceso sumarial sustanciado adolece de las ilegalidades que señalan. En primer término, cabe manifestar que el sumario en cuestión, se instruyó a fin de determinar la eventual responsabilidad administrativa que pudiera asistirle a los funcionarios de la Dirección Regional del Maule, del referido Instituto, en relación con los hechos informados mediante el Oficio Interno N° 54, de 2010, del Departamento de Auditoría de esa repartición, los que constituirían, en principio, faltas graves a la probidad administrativa y a otras obligaciones funcionarias, determinando el fiscal, una vez efectuada su investigación, formularles cargos al señor Poblete Olave y a las señoras Blake Cofré y Villena Nazer, cuyo tenor consta desde fojas 1.757 a 1.771 de autos. Precisado lo anterior, es necesario señalar que una de las irregularidades que motivó la sustanciación del proceso disciplinario, y que fue objeto de reproche respecto de don Fabián Poblete Olave y de doña Elizabeth Villena Nazer, dice relación con el hecho que, con la anuencia del primero, en su calidad de Director Regional de la citada oficina, las labores de custodia de la bodega de la institución eran ejercidas por don Jorge Muñoz Reyes, cuya contratación no estaba autorizada por el Servicio, constando que doña Lorena Retamal Henríquez, encargada de prestar los servicios de aseo de esa Dirección Regional, bajo la modalidad de honorarios, retiraba mensualmente el documento de egreso y cheque de pago correspondiente a esas tareas, emitidos a nombre de su hermano, don Alejandro Retamal Henríquez, quien nunca ejerció las referidas funciones, ni suscribió el respectivo contrato, concluyéndose de los testimonios recabados en autos, que esos montos eran entregados por la señora Retamal Henríquez a don Jorge Muñoz Reyes. En relación con este hecho y efectuado el análisis del expediente sumarial, se advierte que la investigación no se encuentra totalmente agotada, puesto que no se realizaron las gestiones tendientes a obtener el testimonio tanto de don Alejando Retamal Henríquez, como de don Jorge Muñoz Reyes, omisión que obliga a que la superioridad ordene la reapertura del proceso para el cumplimiento de estas diligencias. Por otra parte, se ha podido verificar que en el acta de formulación de cargos en contra de don Fabián Poblete Olave, entre otros reproches, se le imputaron contravenciones a las disposiciones del decreto ley N° 799, de 1974, sobre Uso y Circulación de Vehículos Estatales, infracciones por las cuales, asimismo, resultó sancionado. Sobre el particular, cabe hacer presente que el procedimiento y las sanciones aplicables a la materia en análisis, se encuentran regulados por las normas contenidas en el artículo 11 del citado decreto ley; en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; en el oficio circular N° 35.593, de 1995, que imparte instrucciones para la aplicación del decreto ley N° 799, de 1974, modificado por el oficio N° 41.103, de 1998, ambos de esta Contraloría General; y, por último, en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 26 de julio de 1972, sobre la tramitación del recurso de apelación que procede ante ese Tribunal. Ahora bien, el inciso cuarto del artículo 11 del decreto ley antes singularizado, otorga de manera exclusiva a esta Entidad Contralora la potestad fiscalizadora y sancionadora de las infracciones a dicho texto normativo, a las cuales, conforme al mismo precepto, se les aplicará alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el Estatuto Administrativo, cualquiera sea el régimen jurídico a que estén sometidos los servidores. Igualmente, cabe consignar que, por expresa disposición del inciso final del artículo 11 del referido decreto ley, el Contralor General de la República, en casos calificados y atendidas las circunstancias del hecho, puede delegar en el Servicio respectivo la potestad sancionadora para hacer efectiva la responsabilidad administrativa que se deriva de las infracciones a ese cuerpo normativo, y para aplicar las sanciones que correspondan, lo que no consta que haya acontecido en el caso de la especie. Por consiguiente, y tal como se desprende de las conclusiones del dictamen N° 2.805, de 2011, de este origen, si con ocasión de un proceso disciplinario instruido por un Servicio se advierten antecedentes que dan cuenta de una eventual infracción a las normas establecidas en el antedicho decreto ley N° 799, de 1974, lo que procede es que la correspondiente repartición remita el expediente a este Organismo Superior de Control, a fin de que se otorgue curso al proceso respectivo, y no como ha sucedido en el caso que se analiza, en que se han formulado cargos y aplicado una medida disciplinaria en lo relativo a esta materia. Luego, es dable anotar que una vez efectuados los descargos por parte de los inculpados, el fiscal dejó constancia a fojas 1.923 de autos, fechada el 14 de diciembre de 2010, que procedería a llevar a cabo las diligencias solicitadas por el señor Poblete Olave y la señora Blake Cofré en sus correspondientes escritos, consistentes, precisamente, en tomar declaración a los testigos que éstos señalaron, pero sin haber fijado la apertura del término probatorio, ni notificado a aquellos funcionarios de la oportunidad en que se recabarían dichos testimonios. A lo anterior, se suma el hecho que, sólo una vez efectuadas esas actuaciones, con fecha 22 de diciembre de 2010, el instructor procedió a recibir la causa a prueba. Ahora bien, aun en el evento de considerarse que las gestiones de que se trata fueron realizadas dentro de un término probatorio no decretado formalmente, es necesario tener presente que el fiscal, al proceder a interrogar a los testigos señalados por los inculpados en sus descargos, sin haber notificado previamente a estos últimos el lugar, la fecha y la hora en que esto se llevaría a cabo, les privó de su derecho a presenciar tales declaraciones, incluso asistidos por su abogado, tal como lo sostiene el dictamen N° 65.120, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora. Igualmente, debe añadirse que, según consta a fojas 1.791 de autos, doña Carmen Blake Cofré solicitó en sus descargos que se consultara al funcionario don Víctor Velásquez, sobre la existencia de una supuesta praxis institucional, según la cual era frecuente que los vehículos arrendados por esa repartición para el transporte, fueran conducidos por el personal del Servicio y no por el chofer sindicado por los arrendadores, lo que obedecería a un desconocimiento general en cuanto a que ello contravendría las bases administrativas y técnicas de las licitaciones que precedieron a los respectivos contratos de suministro, gestión que no fue realizada por la fiscalía. En este sentido, corresponde hacer presente que la labor del instructor no sólo debe apuntar a la determinación de las eventuales irregularidades, toda vez que el fiscal debe, con igual celo, ejercer sus atribuciones con miras a establecer los hechos que determinen tanto la participación del supuesto infractor, como los que acrediten la inocencia del mismo o atenúen su responsabilidad, de modo que procede acceder a la diligencia solicitada por la interesada, ya que su indagación resulta pertinente a su defensa. El sumariado reclama también, que no se dio curso a su reposición, por haberla deducido fuera de plazo, lo que en su opinión no sería efectivo, puesto que al ser notificado por carta certificada de la resolución exenta que le impuso la medida disciplinaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 131, inciso final, de la mencionada ley N° 18.834, el término de cinco días para interponer dicho recurso empezó a correr una vez cumplidos tres días desde el despacho de la comunicación y no “al tercer día” de su envío, por lo cual, estima que habría ejercido su derecho dentro de plazo. A este respecto, es menester aclarar que, efectivamente, de acuerdo a lo previsto en la disposición citada, las notificaciones efectuadas mediante carta certificada, se entenderán realizadas una vez cumplidos tres días hábiles contados desde su remisión, debiendo añadirse que los dictámenes N os 28.279, de 1992 y 29.025, de 2008, entre otros, de este origen, indican que el envío deberá acreditarse mediante el comprobante otorgado por la Empresa de Correos. En este caso, según consta a fojas 2.292 del expediente, la carta fue despachada el día 22 de febrero de 2011, por lo que los tres días a que alude la normativa y jurisprudencia, se cumplieron en la medianoche del día 25 del mismo mes y año, debiendo entenderse efectuada la correspondiente comunicación el día hábil siguiente, es decir, el 28 de febrero. Luego, los cinco días para impugnar la decisión comenzaron a correr desde ese día, venciendo en la medianoche del 7 de marzo del presente año, tal como aduce el recurrente, por lo que no cabe sino concluir que el rechazo del aludido medio de impugnación por parte de esa autoridad, no se ajustó a derecho. En consecuencia, atendidas las observaciones indicadas previamente, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de tomar razón de la resolución N° 10, de 2011, del Instituto Nacional de Estadísticas, toda vez que el proceso disciplinario que ha servido de antecedente a dicho documento, no se ha sustanciado conforme a derecho, por lo que la superioridad deberá ordenar su reapertura, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, para procurar obtener los testimonios de don Alejando Retamal Henríquez y don Jorge Muñoz Reyes, y luego, si procediere, reformular los cargos deducidos en contra de don Fabián Poblete Olave y de doña Carmen Blake Cofré, debiendo excluir, en todo caso, aquellas imputaciones relativas a una eventual infracción a las disposiciones del decreto ley N° 799, de 1974, y sin perjuicio de las demás correcciones que, de acuerdo a lo señalado, deben realizarse. Expresado lo anterior, cabe enseguida referirse a las alegaciones esgrimidas por los recurrentes, que dicen relación con aspectos diversos a los analizados en los párrafos precedentes. En primer término, sobre lo que sostiene el reclamante, en orden a que el proceso sumarial de la especie tuvo su origen en una “supuesta” auditoría que, en su opinión, contraría las elementales exigencias de rigurosidad y calidad de este tipo de instrumentos de control, ya que, entre otras deficiencias, no fue puesta en su conocimiento para desvirtuar las afirmaciones contenidas en ella, las que, a su juicio, no se demuestran razonadamente y darían cuenta de eventuales o posibles irregularidades menores. Sobre el particular, cabe puntualizar que, de acuerdo con lo señalado en los dictámenes N os 26.643, de 1990 y 46.814, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, la determinación de instruir un sumario administrativo es una manifestación de la potestad disciplinaria de que están investidas las autoridades de los Órganos de la Administración, las que pueden ejercerla o no según el mérito de los antecedentes que tengan a su disposición, lo que en este caso aconteció, en virtud de las conclusiones del referido informe de auditoría. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del señor Poblete Olave, tendientes a desvirtuar el citado informe, debe manifestarse que, según se desprende del dictamen N° 26.052, de 2010, de este origen, el cual, si bien fue emitido a propósito de las auditorías llevadas a cabo por este Ente Contralor, es igualmente aplicable a la realizada en esa repartición, tales mecanismos de fiscalización constituyen actuaciones cuya finalidad es la constatación material de uno o varios hechos de carácter objetivo, de las que no se concluyen responsabilidades subjetivas o personales y, en ese contexto, los informes donde se contienen sus conclusiones no requieren de un emplazamiento. Prosigue el interesado, reclamando una supuesta parcialidad por parte del fiscal instructor del proceso sumarial que le afectó, la que se evidenciaría en el trato informal que otorgó a los declarantes, que los habría inducido a un falso relajo, dando lugar a una liviandad general de sus testimonios, cuyos interrogatorios habrían sido dirigidos y sesgados, estimulando la propagación y captura de rumores infundados; lo que también se reflejaría en haber efectuado una prematura denuncia de los hechos a Carabineros de Chile y al Ministerio Público. Sobre el primer aspecto, es dable anotar que el artículo 135 de la antedicha ley N° 18.834, establece que el fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite, lo que debe complementarse con la aplicación de lo previsto en el artículo 13 de la ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, esto es, que el procedimiento debe llevarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan serán aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. Por lo demás, debe indicarse que con el objeto de garantizar la estricta observancia del principio de imparcialidad, el artículo 129 del Estatuto Administrativo establece que el fiscal sumariante debe tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos, en aras a preservar la objetividad que debe imperar en las respectivas actuaciones procesales. A su turno, en lo relativo a la oportunidad de la denuncia efectuada por el instructor, es atingente aclarar que el fiscal sólo cumplió con la obligación que le impone el artículo 139 de la precitada ley N° 18.834, de proceder de inmediato a formalizar la respectiva denuncia a la Justicia Ordinaria, si estima que los hechos investigados en el proceso sumarial pudieran revestir caracteres de delito, obligación que no lo inhabilita para proseguir con su indagación, toda vez que la responsabilidad administrativa y la sanción que pueda traer aparejada, son independientes de la responsabilidad civil y penal que aquellos puedan acarrear, según lo previsto en el artículo 120 del cuerpo normativo antes aludido, criterio concordante con lo resuelto en el dictamen N° 46.231, de 2004, de esta Contraloría General. Conforme a lo expuesto, debe concluirse que no existen indicios de la supuesta parcialidad que se alega, advirtiéndose que el proceder del Fiscal, en esta materia, se ajustó a la normativa y jurisprudencia vigentes en la materia. Por su parte, en cuanto a que la suspensión preventiva ordenada en su contra, fue otra forma de prejuzgamiento que obstaculizó su derecho a defensa, es menester anotar que tal alegación resulta inadmisible, puesto que el adoptar dicha medida es una atribución que la ley expresamente le confiere al fiscal sumariante en el artículo 136 del referido Estatuto Administrativo. Enseguida, don Fabián Poblete Olave objeta que una vez notificado de los reproches efectuados en su contra, solicitó copia de todo el expediente sumarial, no obstante lo cual, el fiscal sólo le hizo entrega de una fracción de éste, consistentes en las piezas señaladas en dicha acta de cargos, y que únicamente tras su insistencia por conocer el proceso completo se accedió a esta petición, situación que le perjudicó, ya que a esa data ya habían transcurrido varios días del plazo para evacuar sus descargos. En este sentido debe manifestarse que los dictámenes N os 10.792, de 2000, 17.866, de 2008 y 52.035, de 2009, entre otros, de este Ente Contralor, han expresado que lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 137 de la ley N° 18.834, que prevé que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa, implica que, luego de efectuado ese trámite, se deben otorgar las facilidades al afectado o su abogado para que tomen un conocimiento completo del expediente, proporcionándoseles, a sus expensas, copias de las piezas sumariales pertinentes para su defensa, de modo que, en virtud de lo relatado por el interesado, quien pudo, junto a su abogado, acceder a todo el proceso y obtener copia de las piezas atingentes a la cautela de sus intereses, no se advierte irregularidad alguna en la materia. En lo relativo a lo que manifiesta el señor Poblete Olave, en cuanto a que la vista fiscal eludiría rebatir los fundamentos supuestamente exculpatorios que se contemplan en su escrito de descargos, evitando de este modo la elemental dialéctica procesal, se debe tener presente que las exigencias del dictamen que debe emitir el instructor están enunciadas en el artículo 139, inciso segundo, de la citada ley N° 18.834, señalando, entre otras, la relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos, como también, la participación y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los inculpados, menciones todas contenidas en la pieza sumarial objetada. Por otra parte, el requirente manifiesta que tampoco le fue notificada la resolución que rechazó su recurso de reposición por extemporáneo. Al respecto, atendido lo manifestado en este pronunciamiento sobre la interposición oportuna del referido medio de impugnación, resulta innecesario referirse a este aspecto. No obstante, y con el objeto que se tenga presente, cabe anotar que esta Entidad Contralora, a través de los dictámenes N os 37.363, de 1998 y 74.035, de 2010, entre otros, ha resuelto que la falta o errores en la notificación de la resolución que se pronuncia sobre los recursos interpuestos contra una medida disciplinaria, no constituye un vicio que afecte la eficacia del proceso, criterio que tiene como fundamento la vigencia del derecho a defensa del inculpado, el cual no se ve vulnerado en esas situaciones, toda vez que, en contra de esa decisión, no procede impugnación alguna. Luego, en lo que dice relación con la falta de control jerárquico respecto de lo obrado por el fiscal, lo que se reflejaría en la ausencia de instancias de revisión respecto de sus actuaciones, es menester señalar que el procedimiento disciplinario regulado en el precitado Estatuto Administrativo, no contempla etapas de examen diversas de las previstas en el artículo 141 de dicho ordenamiento, siendo pertinente puntualizar que, en todo caso, en la situación analizada el proceso incoado deberá retrotraerse a una época anterior a aquélla en que los medios de impugnación allí establecidos deban oponerse, por lo que aún se encuentra pendiente lo que pueda resolver la autoridad, al conocer de las alegaciones que se deduzcan en su oportunidad, en lo relativo a tal proceder. Por su parte, sobre las reclamaciones de la señora Blake Cofré, cabe manifestar que dicha servidora aduce que no ha podido acceder a una copia de la resolución N° 10, de 2011, del Instituto Nacional de Estadísticas, ingresada a esta Entidad Fiscalizadora para su examen previo de legalidad. Sobre este punto, es dable expresar que, tal como lo ha concluido el dictamen N° 19.938, de 2010, de este origen, el hecho que un acto administrativo deba someterse al trámite de toma de razón, y éste se encuentre pendiente ante esta Contraloría General, como acontece en la especie, no impide que sea obligatoria la entrega de copia del mismo. Ese pronunciamiento agrega, en lo que interesa, que esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados, que el documento respectivo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón, de modo que, ese Servicio debió acceder a lo solicitado. En otro orden de consideraciones, doña Carmen Blake Cofré señala que se le habría efectuado el descuento correspondiente a la multa del 20% de la remuneración mensual, con anterioridad a la toma de razón de la resolución individualizada en la suma, lo que, si bien fue regularizado luego de reclamar de ese hecho ante el fiscal, le provocó un desorden en sus finanzas. En relación con dicha circunstancia, y no obstante que, de acuerdo a lo aseverado por la propia recurrente, la situación ya habría sido corregida, se estima necesario hacer presente, para que la superioridad lo tenga en consideración en el futuro, que tal como lo puntualiza el dictamen N° 49.994, de 2000, entre otros, de este Organismo de Control, las medidas disciplinarias sólo pueden surtir efectos desde la data en que se notifique al afectado la total tramitación del decreto o resolución que las ordena aplicar. Finalmente, en cuanto a la impugnación que efectúan los recurrentes respecto de las imputaciones formuladas en su contra, y sobre la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada a los mencionados servidores, esta Entidad Fiscalizadora se abstiene, por ahora, de pronunciarse sobre el particular, toda vez que el análisis de tales materias será efectuado una vez que se envíe a trámite el nuevo acto administrativo terminal que afine el procedimiento. En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General representa la resolución N° 10, de 2011, del Instituto Nacional de Estadísticas, procediendo que la superioridad ordene la reapertura de la pieza sumarial sustanciada, con la finalidad de efectuar las correcciones que procedan, conforme a los términos indicados en este oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República