Dictamen N° 139148/2021

Nº E139148 Fecha: 15-IX-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Comando General del Personal del Ejército de Chile, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de pagar con cargo a recursos fiscales los gastos en que incurra el personal de su institución por el traslado desde una vivienda fiscal a otra o a un domicilio particular, derivado de un acto de autoridad y no por voluntad del afectado, fundado en razones institucionales o producto de un caso fortuito o fuerza mayor -facultad de disposición sobre el inmueble, demolición, siniestro, entre otros-, sin que ello importe una nueva destinación y modificación de su alojamiento permanente. Requerida de informe, la Subsecretaría para las Fuerza Armadas manifiesta que al no haber norma que regule los gastos originados por el cambio de vivienda por decisión de la autoridad sin que implique una nueva destinación, corresponde que aquellos sean financiados con cargo al presupuesto institucional a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración. Añade que tratándose de la designación de un oficial en un cargo institucional que conlleve el uso de las denominadas casas comando, resulta aplicable el derecho previsto en la reglamentación de pasajes y fletes. Sobre el particular, el artículo 185, letra e), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, prescribe que el personal de planta y el de reserva llamado al servicio activo, que para asumir un cargo o cumplir una destinación se vea obligado a dejar su residencia habitual, tiene derecho a percibir una asignación por cambio de residencia que comprende, además del monto que ahí se indica, pasajes para el personal y su grupo familiar, y flete para el menaje y efectos personales, en la forma que determine el Reglamento de Pasajes, Fletes y Carga para las Fuerzas Armadas. Luego, el artículo 5°, letra f), del decreto N° 181, de 2019, del aludido ministerio, que aprobó el precitado reglamento en vigor, señala que el personal que menciona, tendrá derecho a pasajes y fletes para el mobiliario, menaje de casa y efectos personales, por ascenso o asunción de un cargo que requiera el cambio de domicilio del personal, de acuerdo a la normativa institucional. Por su parte, el artículo 212 del referido Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece que los oficiales, el personal del cuadro permanente y de gente de mar, y de tropa profesional, podrán ocupar vivienda fiscal o proporcionada por el Fisco, según las disposiciones que indica, cuya asignación se encuentra regulada en el “Reglamento Administrativo de Ocupación de Viviendas Fiscales o proporcionadas por el Fisco” -aprobado por la orden de comando N° 6415/10, de 2001, del Comandante en Jefe del Ejército de Chile-. A su vez, mediante la resolución de comando CJE EMGE CGP COB JEF ZBs. (R) N° 1865/2852/SD, de 2015, del citado comandante, se determinan las viviendas que tendrían el carácter de casas comando y se norma su uso, precisando en el N° 2 de su parte resolutiva que los comandantes de las reparticiones que indica o jefaturas, nombrados por decreto supremo, deberán recepcionar, ocupar y restituir, la vivienda fiscal correspondiente a su unidad de destino. Su N° 4 añade que los usuarios de tales inmuebles no podrán solicitar la designación de otra vivienda que no sea la asignada y dispuesta para tal efecto, agregando el N° 5 que esas propiedades no pueden ser ocupadas por otro oficial que no sea aquel nombrado para ejercer el mando o jefatura de las unidades ahí apuntadas. Como se puede apreciar, del precitado artículo 185, letra e), se desprende que para gozar del beneficio que contempla es necesario, por una parte, que el respectivo servidor posea un empleo de planta o que, encontrándose en la reserva, sea llamado al servicio activo y, por otra, que aquel para asumir un cargo o cumplir una destinación, se vea obligado a dejar su residencia habitual (aplica criterio del dictamen N° 29.499, de 2018, entre otros). En ese sentido, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 35.847, de 2003; 40.962, de 2004 y 48.867, de 2012, ha precisado que para determinar si corresponde otorgar la mencionada asignación, debe examinarse la efectividad del cambio de residencia del funcionario de que se trata, ya que el beneficio en cuestión tiene un carácter indemnizatorio, siendo su objeto auxiliar económicamente al empleado que para asumir un cargo debe cambiar su residencia habitual, trasladando a la nueva ciudad su alojamiento permanente. Enseguida, corresponde anotar que dicha asignación, según lo prevé el aludido artículo 185, letra e), comprende la remuneración que allí se establece y, además, pasajes para el personal y su grupo familiar, y flete para el menaje y efectos personales, en la forma que determine el Reglamento de Pasajes, Fletes y Carga para las Fuerzas Armadas, beneficios que deben otorgarse conjuntamente una vez cumplidas las exigencias para percibirla, no siendo procedente diferenciarlos para efectos de su pago. De este modo, en las situaciones planteadas por el recurrente no concurren las condiciones que permitan percibir la aludida asignación por cambio de residencia, por cuanto el traslado de vivienda no se origina por la asunción de un nuevo cargo o el cumplimiento de una destinación, o no se verifica el cambio efectivo de residencia por encontrarse los inmuebles en una misma localidad, sino que es el resultado de una decisión de la autoridad en virtud de una necesidad institucional o producto de un caso fortuito o fuerza mayor, de modo que los gastos de mudanza para cumplir con la orden de trasladarse no pueden ser financiados con aquel beneficio. No obstante, tratándose de la designación de un oficial en un cargo institucional que conlleve el uso de las denominadas casas comando, cabe consignar que resulta aplicable el derecho previsto en el señalado artículo 5°, letra f), del decreto N° 181, de 2019, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Pasajes, Fletes y Carga para las Fuerzas Armadas, pues en tal caso se cumplen las exigencias previstas en dicha disposición para recibir ese estipendio. Al respecto, el dictamen N° E52826, de 2020, ha concluido que la utilización de las denominadas casas comando para los oficiales designados en ciertas jefaturas de unidades institucionales no sólo constituye un derecho, sino que también es una obligación funcionaria, en razón de sus cargos y jerarquía, debiendo necesariamente ocuparlas según su asignación previa, pues su uso en tal contexto cumple con finalidades tanto de carácter institucional como dentro del ámbito privado. En los demás casos de que se trata, y en que el funcionario carece del derecho a percibir los beneficios ya descritos sin que se advierta norma que prevea expresamente el financiamiento de los gastos de traslado, corresponde que estos sean solventados con cargo al presupuesto institucional, toda vez que, en armonía con lo concluido en la jurisprudencia administrativa -dictámenes Nos 2.239, de 2001; 55.364, de 2005 y 51.247, de 2009, entre otros-, la ausencia de regulación no puede traducirse en que el afectado deba asumir a su costo tales pagos, por cuanto resulta contrario a derecho y pugna con los principios que informan nuestra legislación, que existan gastos realizados por un servidor público con motivo del cumplimiento de sus labores, que no sean reembolsados, por involucrar ello un enriquecimiento sin causa para el Fisco, pues esos desembolsos se generaron durante el cumplimiento de una función pública y no en virtud de un acto personal y voluntario del afectado. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República