Dictamen N° 14301/2016

N° 14.301 Fecha: 23-II-2016 Don Hernán Herrera Russell, en representación, según señala, de la Corporación de Colegios Particulares de Chile A.G. (CONACEP), consulta sobre la legalidad y procedencia de los gastos en publicidad realizados por el Ministerio de Educación (MINEDUC) con ocasión de la ‘Ley de Inclusión’, y específicamente aquellos gestionados en la Región de Antofagasta. Lo anterior, por cuanto luego de la solicitud de gratuidad realizada por el Colegio Lancaster de esa ciudad y previo a la resolución administrativa que autorizara el cambio de modalidad, ese ministerio publicó en dos periódicos de esa zona, en dos días consecutivos y a página completa, una entrevista al director del citado establecimiento, informando a la comunidad la motivación de tal decisión, aviso que cuenta con el logo institucional de la referida cartera. Agrega que dicho recinto decidió con posterioridad renunciar a la gratuidad que había solicitado, presentando de manera previa a la determinación de la autoridad educativa, con fecha 17 de septiembre de 2015, el desistimiento a esa petición, cuestionando por tal razón el aludido gasto en publicidad, pues el acto administrativo que debía autorizar el cambio de financiamiento de ese colegio no había sido dictado. Requerido su informe, el MINEDUC manifiesta que la actividad cuestionada se realizó una vez publicada la ley N° 20.845 -de inclusión escolar que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado-, y que considerando el lapso para acogerse a sus beneficios para el año 2016, se realizó tal iniciativa, la cual cumple con las exigencias previstas por el legislador para autorizar el pago de los gastos de publicidad y difusión. Añade que el citado colegio fue el primer establecimiento de esa zona que decidió acogerse a los beneficios de esa ley -aspecto expuesto en dicha actividad de difusión, señalado de manera literal en el inserto divulgado-, motivo por el cual la publicación se construyó en torno al mismo, independiente de la determinación final de aquel. Concluye, en base a las consideraciones que expone, que la publicación cuestionada se enmarca dentro del ámbito de las funciones de esa Secretaría de Estado y que buscaba informar a la población acerca de los beneficios a los que puede acceder en virtud de la indicada ley N° 20.845, encontrándose todo ello ajustado a la normativa aplicable a los gastos de publicidad y difusión de la Administración. Por su parte, la Secretaría Regional Ministerial de Educación de Antofagasta manifiesta que los reportajes cuestionados dieron a conocer la realidad de un colegio particular subvencionado vulnerable, mediante los cuales se buscó instar a los sostenedores de la zona a cambiar de régimen de financiamiento, informándoles los beneficios que traería tal situación. Añade que el anotado colegio solicitó, el 3 de agosto de 2015, la incorporación a la gratuidad a dicha repartición. En tal contexto se estimó conveniente publicar, durante ese mes, en dos periódicos locales, en dos días consecutivos, y a página completa, una entrevista al director de ese establecimiento informando a la comunidad los motivos de esa decisión, contando todo ello con el logo ministerial. Finalmente, puntualiza que los avisos se ajustaron a la normativa vigente, no afectándoles el hecho que dicho recinto educativo, con fecha 17 de septiembre de 2015 -o sea, de manera posterior a la publicación de aquellos-, decidiera desistirse de su solicitud de ingreso a la gratuidad por las consideraciones que expuso en esa ocasión. Sobre el particular, es necesario prevenir que conforme con el ‘principio de legalidad’ contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, los órganos del Estado sólo pueden hacer aquello que está expresamente autorizado por la ley. Así, el inciso octavo del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del MINEDUC -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de ese origen-, previene que “Corresponde, asimismo, al Estado, propender a asegurar la calidad de la educación, estableciendo las condiciones necesarias para ello y verificando permanentemente su cumplimiento; realizar supervisión, facilitar apoyo pedagógico a los establecimientos y promover el desarrollo profesional docente”. Para iguales efectos, su inciso siguiente puntualiza que es “deber del Estado mantener y proveer información desagregada sobre la calidad, cobertura y equidad del sistema y las instituciones educativas.” En tanto, su inciso final preceptúa que es “deber del Estado velar por la igualdad de oportunidades y la inclusión educativa, promoviendo especialmente que se reduzcan las desigualdades derivadas de circunstancias económicas, sociales, étnicas, de género o territoriales, entre otras.” En armonía con lo anterior, el artículo 1° de la ley N° 18.956 -que reestructura el ex Ministerio de Educación Pública-, dispone que el organismo en comento “es la Secretaría de Estado responsable de fomentar el desarrollo de la educación en todos los niveles y modalidades, propendiendo a asegurar la calidad y la equidad del sistema educativo; promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al primer y segundo nivel de transición de la educación parvularia; financiar un sistema gratuito destinado a garantizar el acceso de toda la población a la educación básica y media, generando las condiciones para la permanencia en las mismas de conformidad a la ley”. Igualmente su inciso segundo prescribe que es “deber del Estado que el sistema integrado por los establecimientos educacionales de su propiedad provea una educación gratuita y de calidad, fundada en un proyecto educativo público”. Precisado lo anterior, es útil puntualizar que el artículo 3° de la ley N° 19.896 -que introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, y establece otras normas que determina-, dispone que “Los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”. Por su parte, es dable consignar que el inciso primero del artículo 22 de la ley N° 20.798 -de presupuestos del sector público correspondiente al año 2015-, previene que “Las actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.896”. Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano de Control contenida, entre otros, en sus dictámenes N os 74.359 y 78.789, ambos de 2015, ha manifestado que el mencionado artículo 3° de la ley N° 19.896 busca restringir los gastos en publicidad y difusión a aquellos que sean necesarios e imprescindibles para el cumplimiento de la función pública, la que, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de incurrir en ellos. En este orden de ideas, y en armonía con el principio de ‘legalidad del gasto público’ contemplado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la República, 2° y 5° de la ley N° 18.575 y 56 de la ley N° 10.336 y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, los servicios públicos solo pueden efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley, de modo tal que los recursos asignados en sus presupuestos deben ser empleados con sujeción a las normas que regulan su inversión, destinándolos al desarrollo de las competencias que el ordenamiento jurídico les ha entregado. Así, las entidades públicas están facultadas para realizar egresos por concepto de ‘publicidad y difusión’, cuando estos tengan por finalidad servir para el desempeño de sus funciones legales o para dar a conocer a los usuarios la forma de acceder a las prestaciones que confieren y, en caso de que estas no existan, para informar acerca de los programas y acciones que se pretendan ‘propiciar’, lo que incluye las iniciativas de ley, debiendo indicar la sujeción a su aprobación legislativa. Ahora bien, y considerando los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que la citada ley N° 20.845 se publicó con fecha 8 de junio de 2015, debiendo los establecimientos educacionales acogidos al régimen de financiamiento compartido -y que pretendían acceder a la subvención especial de aporte de gratuidad así como sus demás beneficios previstos en la mencionada preceptiva, en forma gradual a contar de marzo de 2016-, informar su voluntad de conversión al régimen de financiamiento gratuito ante el Secretario Regional Ministerial de Educación respectivo. De tal manera, se observa que los avisos objetados se realizaron una vez publicado dicho cuerpo legal, a fin de dar a conocer su contenido y como una forma de promover que los sostenedores se acogieran a los beneficios y prestaciones a que podrían acceder en virtud de esa ley para la siguiente anualidad. Consecuente con lo expuesto, lo obrado por el MINEDUC en relación a la publicidad en referencia es jurídicamente admisible, pues ha buscado, en cumplimiento de sus funciones en el ámbito del sistema educacional chileno, proveer a la comunidad de información sobre la calidad, cobertura y equidad del sistema contenido en la señalada ley N° 20.845, las que de acuerdo con su preceptiva legal orgánica tiene el deber de fomentar. Igualmente, es dable apuntar que los desembolsos efectuados corresponden al concepto de ‘gastos de difusión’ para el cumplimiento de las funciones de los órganos públicos que contempla el inciso segundo del artículo 22 de la citada ley de presupuestos, en la medida en que atañen directamente a la prestación social que en materia de educación otorga el Estado, y también las acciones en examen se ajustan al inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.896, por ser necesarias en el contexto de dicha finalidad, por cuanto la publicidad cuestionada buscó comunicar aspectos vinculados a fortalecer la educación que el Gobierno pretende patrocinar en el marco de la aludida ley de inclusión escolar. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario prevenir, en relación a la imputación presupuestaria de la contratación de la ‘publicidad corporativa por difusión de iniciativas del MINEDUC’ -consignada en la resolución exenta N° 768, de 2015, de la aludida Secretaría Regional Ministerial-, que, de acuerdo a la documentación examinada, los pertinentes pagos fueron imputados a su programa 12 “Fortalecimiento de la Educación Escolar Pública”, subtítulo 22-08-999 "Bienes y servicios de consumo, Servicios Generales, Otros", lo cual no se condice con la naturaleza del servicio contratado, correspondiendo aplicarlos al subtítulo 22-07 "Publicidad y Difusión", asignación 001, conforme al mencionado artículo 22 de la citada ley N° 20.798, situación que deberá regularizarse. Ello, dado que de acuerdo con el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que determina clasificaciones presupuestarias-, esta última asignación, denominada ‘Servicios de Publicidad’, corresponde a “los gastos por concepto de publicidad, difusión o relaciones públicas en general, tales como avisos, promoción en periódicos, radios, televisión, cines, teatros, revistas, contratos con agencias publicitarias, servicios de exposiciones y, en general, todo gasto similar que se destine a estos objetivos, sujeto a la normativa del artículo 3° de la ley N° 19.896”, características que reúnen los egresos en comento. Transcríbase al Ministerio de Educación, a la Secretaría Regional Ministerial de Educación de Antofagasta y a la Contraloría Regional de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República