Dictamen N° 74359/2015

N° 74.359 Fecha:16-IX-2015 La diputada María José Hoffmann y los diputados José Manuel Edwards, Jaime Bellolio y Felipe Kast, exponen que a la época de tramitación del proyecto de ley de reforma educacional, se exhibió en diversos canales de televisión un spot publicitario denominado “Educación Pública. Un derecho. Un orgullo” en el cual diversas personalidades de la realidad nacional reproducen un mensaje que contiene una apología de la idea de que en nuestro país es posible tener una educación pública, gratuita, inclusiva y de buena calidad. Añaden que, para la realización de dicho comercial publicitario se licitó una asesoría creativa y de producción audiovisual por parte de la Subsecretaría de Educación, y luego de analizar la preceptiva pertinente, concluyen que carece de fundamento legal una campaña publicitaria que estaría destinada a promover la educación pública. Por ello solicitan que se disponga una investigación que determine si el Ministerio de Educación (MINEDUC) “ha incurrido en infracciones al principio de probidad administrativa y a las obligaciones y prohibiciones funcionarias establecidas.” En una segunda presentación los recurrentes se refieren al diseño e impresión de la publicación denominada "Sofía aprende con todos", la cual califican como una tira cómica propagandística de carácter oficial, relativa al proyecto de ley de Reforma Educacional, con el logo del Gobierno de Chile, y que, en su opinión, promociona una iniciativa controvertida, en que se defiende la educación pública, criticando veladamente a la educación particular subvencionada. Afirman, igualmente, que el cómic aludido “expresa opiniones y anhelos que el gobierno persigue” y por ende “solo constituye un medio de propaganda gubernamental sin un sustento legal”, pues, según expresan, no concurren a su respecto ninguna de las hipótesis que con arreglo al artículo 3° de la ley N° 19.896 habilitan a la Administración para utilizar recursos públicos en acciones de publicidad o difusión, además de apartarse del espíritu de toda la legislación y la jurisprudencia relacionada con la materia. Estiman que por lo anterior, también podría existir responsabilidad administrativa de los funcionarios pertinentes. Requeridos sus informes, los Ministerios de Hacienda, Secretaría General de Gobierno (SEGEGOB), y de Educación, consignan los antecedentes de que disponen en relación con las situaciones consultadas y plantean los argumentos en cuya virtud estiman que las acciones en cuestión respetan las normas que rigen las actividades de publicidad y difusión por parte de los órganos públicos y, en definitiva, se ajustan a derecho Además, esta Contraloría General, a través de su División de Auditoría Administrativa, efectuó indagaciones acerca de los procesos vinculados a la contratación del spot y el cómic en que inciden estas presentaciones. 1.- ANTECEDENTES DE HECHO. Según consta de la información recopilada por esta Entidad Fiscalizadora, el spot televisivo denominado “Educación Pública. Un derecho. Un orgullo” fue diseñado y producido por la empresa de publicidad McCann Erickson S.A., contratada luego del proceso sancionado mediante la resolución exenta N° 5.006, de 2014, de la Subsecretaria de Educación, que aprueba las bases de la licitación pública de un servicio de asesoría creativa y producción audiovisual para la campaña comunicacional “Fortalecimiento de la Educación Pública, Retención de Matrícula”. Asimismo, el Ministerio Secretaría General de Gobierno, a través de la resolución exenta N° 272/1668, de ese año, autorizó el llamado a licitación pública y aprobó las bases de la contratación del servicio de creación e implementación de un plan de medios para la mencionada campaña, certamen que se adjudicó la Agencia Veriplan S.A. En cuanto a la tira cómica “Sofía Aprende con todos” ésta fue diseñada en virtud de una contratación con la empresa Asesorías en Comunicación Gráfica y Audiovisual Artestudio Limitada, bajo la modalidad de trato directo, con arreglo a los artículos 10, N°7, letra m), y 107 del reglamento de la ley N° 19.886, por tratarse de un servicio especializado, atendida la experiencia y condiciones técnicas que en la materia tendría uno de sus socios, como caricaturista y humorista gráfico, la cual fue sancionada mediante la resolución exenta N° 272/1740, de 2014, del último ministerio citado. A su vez la impresión y distribución de esta historieta fue encomendada, por la misma Secretaría de Estado, a la empresa Publimetro S.A., a través del sistema de convenio marco. 2.- NORMATIVA ÓRGANICA DE LOS MINISTERIOS DE EDUCACIÓN Y SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO QUE CONCIERNE A LAS FUNCIONES VINCULADAS A LAS ACTIVIDADES DE DIFUSIÓN Y PUBLICIDAD MATERIA DE LA PRESENTACIÓN 2.1 .- MINISTERIO DE EDUCACIÓN El inciso octavo del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del MINEDUC -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de ese origen-, previene que “Corresponde, asimismo, al Estado, propender a asegurar la calidad de la educación, estableciendo las condiciones necesarias para ello y verificando permanentemente su cumplimiento; realizar supervisión, facilitar apoyo pedagógico a los establecimientos y promover el desarrollo profesional docente”. Para iguales efectos, su inciso siguiente puntualiza que es “deber del Estado mantener y proveer información desagregada sobre la calidad, cobertura y equidad del sistema y las instituciones educativas.” En tanto, su inciso final prescribe que es “deber del Estado velar por la igualdad de oportunidades y la inclusión educativa, promoviendo especialmente que se reduzcan las desigualdades derivadas de circunstancias económicas, sociales, étnicas, de género o territoriales, entre otras.” En armonía con lo anterior, el artículo 1° de la ley N° 18.956, que Reestructura el ex Ministerio de Educación Pública, dispone que el organismo en comento “es la Secretaría de Estado responsable de fomentar el desarrollo de la educación en todos los niveles y modalidades, propendiendo a asegurar la calidad y la equidad del sistema educativo; promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al primer y segundo nivel de transición de la educación parvularia; financiar un sistema gratuito destinado a garantizar el acceso de toda la población a la educación básica y media, generando las condiciones para la permanencia en las mismas de conformidad a la ley”. Igualmente su inciso segundo prescribe que es “deber del Estado que el sistema integrado por los establecimientos educacionales de su propiedad provea una educación gratuita y de calidad, fundada en un proyecto educativo público”. 2.2.- MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO Con arreglo al artículo 1° de la ley N° 19.032, el Ministerio Secretaría General de Gobierno “está encargado de actuar como órgano de comunicación del Gobierno, pudiendo para estos efectos llevar a cabo las relaciones de éste con las organizaciones sociales, en su más amplia acepción” y “de ejercer la tuición del sistema de comunicaciones gubernamentales”. Asimismo, conforme a las letras b), c) y e), de su artículo 2°, le compete especialmente establecer “canales efectivos de comunicación entre gobernantes y gobernados”; “constituir un canal de vinculación entre el Gobierno y las diversas organizaciones sociales, cualquiera sea su naturaleza”, con el propósito de facilitar la expresión de las necesidades de la ciudadanía, y “servir de órgano de informaciones del Gobierno”. Interpretando las normas antedichas, la jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s. 1.149, de 2009; 40.853, de 2013, y 28.236, de 2015, entre otros- ha reconocido que ese ministerio, en tanto organismo cuya función principal concierne a las comunicaciones del Gobierno con la sociedad, puede informar a esta última acerca de las reformas que pretenda implementar, mediante la difusión de las mismas a través de los medios de comunicación o por la vía de programas especiales destinados a dicho propósito, debiendo, eso sí, hacerlo dentro del marco de las normas generales que regulan la materia para los órganos públicos. 3.- PRECEPTIVA APLICABLE A LAS ACCIONES DE PUBLICIDAD Y DIFUSIÓN DE LOS ÓRGANOS PÚBLICOS. 3.1.- En primer término, el artículo 3° de la ley N° 19.896 -que introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, y establece otras normas que indica-, dispone que los “Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”. El inciso segundo del mismo artículo prescribe que cuando “no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo, a través de sus organismos dependientes o relacionados con él por intermedio de alguna de las Secretarías de Estado, sólo podrá informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto”. Añade que en “el caso de las iniciativas de ley, deberá señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente”. Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 28.397 y 72.116, ambos de 2012, 18.909, de 2013, y 28.236, de 2015, ha informado que el referido artículo 3º de la ley Nº 19.896 busca restringir los gastos en publicidad y difusión a aquellos que sean necesarios e imprescindibles para el cumplimiento de la función pública, en el marco de las finalidades y en los términos que esta normativa indica. 3.2.- A su vez, el inciso primero del artículo 23 de la ley N° 20.713, de Presupuestos del Sector Público para el año 2014, vigente a la época en que se originaron los hechos a que se refiere la presentación, preceptuaba que las “actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3º de la ley Nº 19.896”, agregando que en caso alguno “podrán efectuarse campañas publicitarias que tengan por objeto único enumerar los logros de una autoridad específica o del Gobierno en general, con excepción de las cuentas públicas que los organismos señalados en el citado artículo realicen”. Puntualizó el inciso segundo de dicha disposición que para estos efectos, “se entenderá que son gastos de publicidad y difusión para el cumplimiento de las funciones de los referidos organismos, aquéllos necesarios para el adecuado desarrollo de procesos de contratación; de acceso, comunicación o concursabilidad de beneficios o prestaciones sociales” y, “en general, aquellos gastos que, debido a su naturaleza, resulten impostergables para la gestión eficaz de los mismos organismos”. Por último, su inciso tercero prescribió que “el incumplimiento de lo dispuesto en este artículo por parte de las autoridades de los organismos señalados contraviene lo establecido en el artículo 52” de la ley N° 18.575, que hace referencia al principio de probidad administrativa. Una norma similar se encuentra prevista en el artículo 22 de la ley N° 20.798, de presupuestos del sector público vigente para el presente ejercicio. 3.3 .- Sobre el ámbito de aplicación de los precitados artículos 3° de la ley N° 19.896 y 23 de la ley Nº 20.713, cabe precisar que, estas normas regulan las actividades de publicidad y difusión de los órganos públicos, mencionando expresamente a los “Ministerios”, de manera que a las Carteras de Estado que intervinieron en las acciones materia de la consulta, esto es, a los Ministerios de Educación y Secretaría General de Gobierno, les resultan plenamente aplicables las exigencias que ellas establecen. 3.4.- Por otra parte, de acuerdo con el principio de legalidad del gasto público consagrado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política, 2° y 5° de la ley N° 18.575, y 56 de la ley N° 10.336, y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, los servicios públicos solo pueden efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley, de modo tal que los recursos asignados en sus presupuestos deben ser empleados con sujeción a las normas que regulan su inversión, destinándolos al desarrollo de las competencias que el ordenamiento jurídico les ha entregado. 4.- SOBRE LEGALIDAD DE LAS ACCIONES COMUNICACIONALES EN QUE INCIDE LA CONSULTA. 4.1.- EN CUANTO A LA ACTIVIDAD DE LOS MINISTERIOS. 4.1.1.- Respecto de lo obrado por el Ministerio de Educación cabe señalar que la contratación del diseño y producción del spot televisivo en referencia, al igual que su posterior exhibición, en el marco de la campaña comunicacional “Fortalecimiento de la Educación Pública, Retención de Matrícula” son jurídicamente admisibles, pues dicha Secretaría de Estado las ha propiciado en cumplimiento de sus funciones en el ámbito del sistema educacional chileno, en orden a proveer a la comunidad de información relacionada con la calidad, cobertura y equidad del mismo, las que de acuerdo con su preceptiva legal orgánica tiene el deber de fomentar. Igualmente, los desembolsos efectuados corresponden al concepto de gastos de difusión para el cumplimiento de las funciones de los órganos públicos que contempla el inciso segundo del artículo 23 de la citada ley de presupuestos, en la medida en que atañen directamente a la prestación social que en materia de educación otorga el Estado, y también las acciones en referencia se ajustan al inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.896, por ser necesarias en el contexto de dicha finalidad y a su inciso segundo, en cuanto la publicidad reparada se encuentra en el marco de un programa tendiente a fortalecer la educación pública que el Gobierno pretende patrocinar. A su vez el gasto que irrogó el pago del diseño y producción del spot televisivo en referencia, ha sido correctamente imputado a la asignación 22-07-001 del programa 01 del presupuesto de la Subsecretaría de Educación vigente para el año 2014. Es útil tener presente que, en este caso, tiene aplicación el mecanismo específico de control parlamentario previsto en la glosa 06 asociada a la precitada asignación, conforme al cual “El Ministerio de Educación deberá informar trimestralmente, dentro de los treinta días siguientes al término del trimestre respectivo, a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos, de los gastos de publicidad y difusión, efectuados en los diferentes programas de ese Ministerio, especificando los recursos ejecutados por conceptos de campañas comunicacionales, cualquiera sea su imputación presupuestaria (bienes y servicios de consumo y/o transferencias corrientes)” . Por último, de acuerdo con el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que Determina Clasificaciones Presupuestarias-, la reseñada asignación, denominada Servicios de Publicidad, corresponde a “los gastos por concepto de publicidad, difusión o relaciones públicas en general, tales como avisos, promoción en periódicos, radios, televisión, cines, teatros, revistas, contratos con agencias publicitarias, servicios de exposiciones y, en general, todo gasto similar que se destine a estos objetivos, sujeto a la normativa del artículo 3° de la ley N° 19.896”, características que reúnen los egresos en comento. 4.1.2.- La participación del Ministerio Secretaría General de Gobierno -a través del señalado plan de medios y el cómic impugnado- se ha enmarcado en el ámbito de las atribuciones que le asisten en su calidad de órgano de informaciones del Gobierno y de comunicación de este último con la comunidad, realizando acciones de difusión relacionadas con las funciones que el ordenamiento jurídico ha asignado al Ministerio de Educación y que, además, están vinculadas a determinados aspectos de las iniciativas que el Poder Ejecutivo se ha propuesto implementar y que estaban incluidas en el proyecto de ley contenido en el Boletín N° 9366-04, sometido a la aprobación del Congreso Nacional, situación que se encuadra dentro de la hipótesis prevista en el inciso segundo del artículo 3° de la referida ley N° 19.896. Sin perjuicio de lo anterior, en el orden formal cabe reparar que existe un error en el considerando N° 9 de la citada resolución exenta N° 272/1740, de 2014, de la SEGEGOB, en cuanto a que la empresa Asesorías en Comunicación Gráfica y Audiovisual Artestudio Limitada, contratada directamente por ese Ministerio para el diseño de la historieta impugnada, tiene más de 30 años de experiencia, toda vez que conforme a los antecedentes tenidos a la vista aquélla fue creada 35 días antes de esa contratación. Al tenor de los términos de referencia sancionados por ese acto administrativo, en el rubro N° 4, “Competencias” se exige un equipo profesional con experiencia en caricaturas, guion y dibujo, que cuente con una trayectoria que avale su capacidad, requisitos que sí cumple don Guillermo Bastías Moreno (Guillo), quien constituyó la mencionada sociedad con otra persona. En relación a la imputación presupuestaria de los pagos a que dio lugar la ejecución de ese contrato cabe precisar que, de acuerdo a la documentación examinada, éstos fueron imputados en el subtítulo 22-11-001 "Bienes y servicios de consumo, Servicios técnicos y profesionales, Estudios e investigaciones", lo cual no se condice con la naturaleza del servicio contratado, que consiste en una "asesoría creativa de difusión de políticas públicas y de asesoría en comunicación gráfica y audiovisual" por lo que correspondía aplicarlos al subtítulo 22-07 "Publicidad y Difusión", conforme al mencionado artículo 23 de la citada ley N° 20.713, situación que deberá regularizarse. 4.2.- EN CUANTO A LOS MEDIOS DE DIFUSIÓN UTILIZADOS. 4.2.1.- Sobre el particular, el artículo 8° de la Constitución Política de la República, en concordancia con el artículo 52 de la ley N° 18.575, preceptúa que en el ejercicio de las funciones públicas los servidores deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones, el cual, de acuerdo con el inciso segundo de esa norma legal, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Asimismo, el artículo 53 del precitado cuerpo legal precisa, en lo pertinente, que el interés general exige el empleo de “medios idóneos” de diagnóstico, decisión y control, para concretar dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, lo que se expresa, entre otros aspectos, en el “recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones” y en “la rectitud de ejecución de sus normas, planes, programas y acciones”. Igual concepto aparece en el inciso segundo del precitado artículo 3° de la ley N° 19.896, conforme al cual cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, los órganos públicos podrán incurrir en gastos por concepto de publicidad y difusión sólo para informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelvan propiciar, “utilizando medios idóneos” a tal efecto. Pues bien, en armonía con estas disposiciones y el criterio sustentado en el dictamen N° 28.236, de 2015, el principio de probidad exige utilizar medios idóneos en las acciones de publicidad y difusión, requisito que es aplicable tanto a los elementos materiales o soportes que se empleen, como también en cuanto a la expresión del mensaje que se pretende divulgar, en la medida que ambas constituyen cuestiones en que se concreta la actuación administrativa. De esta manera corresponde analizar la idoneidad de los medios de transmisión o comunicación de los mensajes en cuestión y las formas en que éstos se estructuran, especialmente en cuanto al lenguaje y las herramientas discursivas que se usan, para determinar si, como lo plantean los recurrentes, puede existir una transgresión al principio señalado. 4.2.2.- El spot televisivo denominado “Educación Pública. Un derecho. Un orgullo”. La jurisprudencia administrativa ha informado que las acciones en referencia pueden materializarse utilizando publicaciones impresas, videos u otros materiales audiovisuales, y, asimismo, darse a conocer los respectivos mensajes a través de los medios de comunicación, utilizando páginas web o las diversas plataformas disponibles en internet. Pues bien, el Ministerio de Educación utilizó como soporte de su mensaje un spot publicitario y lo exhibió en distintos canales de televisión abierta, los cuales son instrumentos adecuados para tal efecto. A su vez el contenido de esta comunicación no se aparta de la idea central de que la educación pública puede ser de buena calidad, para todos los que la necesiten, y gratuita, lo cual puede propiciar esa Secretaría de Estado al tenor de su normativa orgánica anteriormente expuesta. 4.2.3.- El cómic "Sofía aprende con todos". El empleo de una tira cómica distribuida en folletines impresos, como lo dispuso la SEGEGOB, es un medio material idóneo para difundir asuntos relacionados con el desarrollo y la calidad de la educación pública. En cuanto a algunas de las situaciones que se presentan en esta tira cómica, los peticionarios plantean que ellas se desvían del mensaje, formulando en forma paralela a éste, críticas respecto de la educación no estatal atribuyéndole defectos y resistencia a la alternativa de mejorarla. Al respecto, aun cuando parte de la historia narrada cuestiona algunos aspectos de un colegio, donde estudia Sofía la protagonista, esto es sólo un recurso alegórico para resaltar los valores del modelo de educación pública que pretende promover. Así, no se advierte una descalificación a la educación particular. Además, aún en esta faceta del cómic, se ha empleado un lenguaje expresivo prudente, de manera que éste constituye, en su totalidad, un medio idóneo, y adecuado al recto y correcto ejercicio de las potestades públicas que posee ese órgano estatal, toda vez que por sus características no distorsiona la comprensión de la debida finalidad de esta acción publicitaria, al no exceder, en los términos señalados, el ámbito de difusión de la reforma educacional. Por lo expresado se estima que en el aspecto antedicho, el accionar de ese ministerio se ha ajustado cabalmente al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no existen antecedentes que ameriten perseguir eventuales responsabilidades en relación con esta materia. Transcríbase a los Ministerios de Educación, y de Hacienda; a la diputada María José Hoffmann y los diputados José Manuel Edwards, Jaime Bellolio y Felipe Kast, y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante