Dictamen N° 78789/2015

N° 78.789 Fecha: 05-X-2015 Los diputados Gonzalo Fuenzalida Figueroa, Claudia Nogueira Fernández y Gabriel Silber Romo, solicitan a esta Contraloría General la instrucción de un sumario administrativo en la Defensoría Penal Pública, pues, a su entender, la campaña comunicacional “Que no te ganen los prejuicios” realizada por ese servicio habría vulnerado los principios de legalidad del gasto público y de probidad administrativa, al contravenir los artículos 3° de la ley N° 19.896 y 22 de la ley N° 20.798, de Presupuestos del Sector Público para el año 2015. Agregan que, con fecha 27 de enero de 2015, la Presidenta de la República ingresó un proyecto de ley que "Facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación y mejora la persecución penal en dichos delitos", y respecto del cual los recurrentes, junto a otros diputados, presentaron una indicación al mismo con el objeto de instaurar la facultad de Carabineros de Chile para hacer un ‘control de identidad preventivo’, incorporando un nuevo artículo 85 bis al Código Procesal Penal, siendo aprobada por la Comisión de Seguridad Ciudadana de la Cámara. Asimismo, señalan que el día 26 de mayo de esta anualidad, la Defensoría Penal Pública (DPP) con recursos públicos y alejándose completamente de sus fines institucionales, estigmatizó la citada iniciativa parlamentaria a través de la referida campaña con el objeto de ‘frenar’ lo que considera una ‘detención por sospecha’, lo cual importaría infringir los aludidos principios. Requerido su informe, el Ministerio Secretaría General de Gobierno manifiesta que es el órgano encargado de las comunicaciones del Gobierno -a través de su División de Secretaría de Comunicaciones-, y encargado de diseñar las estrategias de aquél para difundir sus planes, orientaciones, políticas y obras realizadas. Asimismo, consigna que la DPP durante los años 2014 y 2015 no ha solicitado su colaboración para el desarrollo de campañas de difusión, como la de la especie. Igualmente, el Ministerio de Justicia sostiene que la defensa de los derechos fundamentales está dentro de las prestaciones que le corresponde entregar a la DPP, no pudiendo desconocerse que dicha institución se encuentra habilitada para generar campañas comunicacionales que permitan al público tener más conciencia de aquéllos. A su turno, la DPP expone que, a su juicio, tal indicación parlamentaria sería contraria a diversas normas constitucionales, vulnerando derechos individuales, siendo ésta presentada con posterioridad a la instancia en que fue invitada al Congreso Nacional para opinar acerca del proyecto de que se trata. Afirma que como actor relevante en la nueva justicia penal, a través de la citada campaña cumple con su deber de entregar a la ciudadanía su parecer respecto de proyectos que puedan afectar los derechos de las personas, como habría ocurrido en la especie. Así, tal acción publicitaria se desarrolló a través de diferentes instancias de comunicación en formato digital, con difusión gratuita mediante redes sociales, sin usar recursos presupuestarios extraordinarios, ya que la idea y producción estuvo a cargo de su Unidad de Comunicaciones. Añade que las fotografías y diseños de las imágenes utilizadas en aquélla se hicieron en el marco de contratos de servicios trianuales de fotografía y diseño vigentes, suscritos con profesionales que cubren las diversas necesidades de la entidad en materia de actividades institucionales, folletería, diseños web y campañas comunicacionales, no observándose alguna infracción a la normativa aplicable. Sobre el particular, es necesario prevenir que conforme con el ‘principio de legalidad’ consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, los órganos del Estado sólo pueden hacer aquello que está expresamente autorizado por la ley. Al respecto, los artículos 1° y 2° de la ley N° 19.718 -que crea la DPP-, definen a dicho organismo como un servicio público, cuya ‘finalidad’ consiste en proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las correspondientes Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado. Luego, su artículo 7° contempla entre las funciones del Defensor Nacional la de “Dirigir, organizar y administrar la Defensoría, controlarla y velar por el cumplimiento de sus objetivos” y “Fijar, oyendo al Consejo, los criterios de actuación de la Defensoría para el cumplimiento de los objetivos establecidos en esta ley”, contenidas en sus letras a) y b), respectivamente. Asimismo, su artículo 35 agrega que “Son beneficiarios de la defensa penal pública todos los imputados o acusados que carezcan de abogado y requieran de un defensor”. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 3° de la ley N° 19.896 -que introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, y establece otras normas que determina-, dispone que “Los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”. Su inciso segundo preceptúa que “Cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo, a través de sus organismos dependientes o relacionados con él por intermedio de alguna de las Secretarías de Estado, sólo podrá informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto. En el caso de las iniciativas de ley, deberá señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente”. Por su parte, el inciso primero del artículo 22 de la anotada ley N° 20.798 prescribe que “Las actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.896”. Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 13.915, de 2013 y 28.236, de 2015, ha manifestado que el mencionado artículo 3° de la ley N° 19.896 busca restringir los gastos en publicidad y difusión a aquellos que sean necesarios e imprescindibles para el cumplimiento de la función pública, la que, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de incurrir en ellos. En este orden de ideas, y en armonía con el principio de ‘legalidad del gasto público’ contemplado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la República, 2° y 5° de la ley N° 18.575 y 56 de la ley N° 10.336 y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, los servicios públicos solo pueden efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley, de modo tal que los recursos asignados en sus presupuestos deben ser empleados con sujeción a las normas que regulan su inversión, destinándolos al desarrollo de las competencias que el ordenamiento jurídico les ha entregado. Así, las entidades públicas están facultadas para realizar egresos por concepto de publicidad y difusión, cuando éstos tengan por finalidad servir para el desempeño de sus funciones legales o para dar a conocer a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que confieren y, en caso de que éstas no existan, para informar acerca de los programas y acciones que se pretendan ‘propiciar’, lo que incluye las iniciativas de ley, debiendo indicar la sujeción a su aprobación legislativa, supuestos que no concurren en el asunto en análisis. En efecto, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial los medios electrónicos a través de los cuales fue difundida la cuestionada campaña y su contenido, se advierte que ésta sólo tuvo por finalidad objetar y emitir la ‘opinión particular de la DPP’, no respecto de un proyecto de ley en tramitación o programas o acciones que pudiera aquélla ‘propiciar’ sino que acerca de una indicación parlamentaria que versaba sobre la incorporación de un nuevo artículo al Código Procesal Penal, durante la discusión del mencionado proyecto de ley en la consignada Comisión. Tales circunstancias fueron reiteradas en el informe acompañado por la DPP, y en el cual manifiesta además que tendría como función dar a conocer a la ciudadanía aspectos que pudieran afectar sus derechos fundamentales. En este punto, es necesario prevenir que la DPP tiene como función legal la ‘entrega de defensa penal pública a los imputados o acusados’ ante determinados tribunales en caso que éstos carezcan de abogado y requieran un defensor, debiendo el Defensor Nacional enmarcar sus actuaciones en el cumplimiento de los propósitos establecidos en la ley, sin que en la anotada ley N° 19.718 se advierta una atribución, objetivo u obligación que determine que la Defensoría deba ‘fomentar o proteger’ los derechos de los ciudadanos antes que ellos pudieran adquirir la calidad de imputados o acusados dentro de un procedimiento de carácter penal. Refuerza lo antedicho, la historia de la ley N° 19.718, en especial el mensaje N° 94-340, en el cual se señala que el objeto de la creación de esta nueva entidad pública es poder materializar la garantía constitucional de defensa jurídica, la cual implica la obligación del Estado de proveer a un imputado de un abogado que lo defienda cuando carezca de él. Ello, por cuanto es “la única manera de asegurar efectivamente el derecho de defensa del imputado, ya que sin un profesional jurídico que pueda hacer valer sus derechos e intereses, se verá notoriamente en desventaja frente al Ministerio Público, que por definición está integrado por abogados, para desenvolverse en los procedimientos que contienen complejas regulaciones”. Por otra parte, en lo concerniente a los aspectos estatutarios relacionados con esa campaña informativa y a las objeciones en materia de probidad a que se refiere la consulta, debe anotarse que en el informe de la DPP se afirma que en aquélla no se habrían utilizado recursos presupuestarios extraordinarios para su desarrollo, ya que se ejecutó en formato digital, con difusión gratuita mediante redes sociales, correspondiendo la idea y producción a una unidad interna y a profesionales que se encontraban contratados por la misma. Al respecto, es del caso recordar que el artículo 8° de la Carta Fundamental, en concordancia con el artículo 52 de la ley N° 18.575, preceptúa que en el ejercicio de las ‘funciones públicas’ los servidores deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones, el cual, de acuerdo con el inciso segundo de esa norma legal, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Asimismo, el artículo 53 del antedicho cuerpo legal precisa, en lo pertinente, que el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, lo que se expresa, entre otros aspectos, en el "recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones" y en "la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones". Ahora bien, y tal como se indicó, la DPP utilizó su personal y haberes para fines ajenos a los institucionales al no enmarcarse dentro de las condiciones establecidas en los aludidos artículos 3° de la ley N° 19.896 y 22 de la ley N° 20.798, conculcando los principios referidos, pues si bien no fueron necesarios caudales extraordinarios, de igual modo se emplearon recursos presupuestarios y humanos, propios o externos ya contratados, por parte de la DPP, los que, en todo caso, sólo deben ser usados para la realización de los objetivos y finalidades puntualizadas. Consecuente con lo expuesto, las acciones de difusión adoptadas por la DPP no se ajustaron al ordenamiento jurídico, lo cual, en lo sucesivo, deberá corregirse y atenerse estrictamente a lo antes señalado, absteniéndose de realizar actuaciones no vinculadas al propósito establecido por ley para dicha institución. Finalmente, acorde con los antecedentes tenidos a la vista -en especial lo argumentado por la DPP en su informe-, esta Entidad de Control no ha estimado procedente acceder al sumario solicitado por los ocurrentes, sin perjuicio de las acciones que pudiere adoptar a futuro conforme a las prevenciones efectuadas en el presente oficio. Transcríbase a los interesados, a los Ministerios de Justicia y Secretaría General de Gobierno, y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante