Dictamen N° 20841/2019

N° 20.841 Fecha: 07-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Prosecretario de la Cámara de Diputados remitiendo una presentación del Diputado señor Matías Walker Prieto, por la cual denuncia la actuación de la señora Ministra de Educación, señora Marcela Cubillo Sigall, por los gastos en que habría incurrido por concepto de publicidad y difusión, a fin de difundir la iniciativa legal que Perfecciona el Sistema de Admisión Escolar, además de requerir la fiscalización de la idoneidad del contenido de los mensajes difundidos en ese contexto. Asimismo, plantea la necesidad de que se efectúe una fiscalización que determine la pertinencia de los gastos de representación y viáticos en que pudo haber incurrido la señora Ministra de Educación, durante la realización de una gira que habría tenido por objeto difundir la aludida iniciativa legal. Finalmente, requiere se fiscalice la relación que tendría el Ministerio de Educación con la existencia de cuentas falsas de la red social Twitter que replican mensajes masivos y cuya finalidad sería promover el apoyo al aludido proyecto de ley y si existen fondos públicos comprometidos en ello. Adicionalmente, los Senadores doña Yasna Provoste Campillay y don Juan Ignacio Latorre Riveros, además de los Diputados doña Camila Rojas Valderrama, doña Cristina Girardi Lavín, doña Camila Vallejo Dowling, don Gabriel Ascencio Mansilla, don Gonzalo Winter Etcheverry, don Juan Santana Castillo y don Rodrigo González Torres, denuncian la actuación del Ministerio de Educación, por la entrega de folletería destinada a dar a conocer el Sistema de Admisión Escolar que se implementará en la Región Metropolitana. Asimismo denuncian el envío de correo electrónico masivo a padres y apoderados, utilizando los datos entregados en el Sistema de Admisión Escolar, con el propósito de difundir una política pública que no ha sido sancionada, sino que se trata de un proyecto de ley, y en los que aparecería la utilización de datos personales, configurándose con ello una infracción a la normativa de Protección de la Vida Privada. Por otra parte, por medio de diversas presentaciones de particulares, se denuncia la actuación de la señora Ministra de Educación en la red Twitter, a raíz de la remisión de los aludidos correos electrónicos, y la vulneración que con ellos se habría cometido a la protección de la vida privada. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Educación informó, en síntesis, que por las razones que expone, a su juicio, la señora Ministra actuó dentro de la legalidad. Asimismo, hace presente que los gastos efectuados para la confección de folletos tuvieron por objeto dar a conocer las nuevas políticas que impulsa el gobierno en relación con la educación. Lo propio informa respecto del envío de correos electrónicos y del manejo de datos, advirtiendo que se observaron todas las medidas seguridad y resguardo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 18.956 -que reestructura el ex Ministerio de Educación Pública-, dispone que el organismo en comento es la Secretaría de Estado responsable de fomentar el desarrollo de la educación en todos los niveles y modalidades, propendiendo a asegurar la calidad y la equidad del sistema educativo; promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al primer y segundo nivel de transición de la educación parvularia; financiar un sistema gratuito destinado a garantizar el acceso de toda la población a la educación básica y media, generando las condiciones para la permanencia en las mismas de conformidad a la ley. Luego, conforme al principio de legalidad del gasto público, previsto en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la República, 2° y 5° de la ley N° 18.575 y 56 de la ley N° 10.336, los servicios públicos solo pueden efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley, de modo tal que los recursos asignados en sus presupuestos deben ser empleados con sujeción a las normas que regulan su inversión, destinándolos al desarrollo de las competencias que el ordenamiento jurídico les ha entregado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.440, de 2017). En dicho contexto, el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.896 -que introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado-, reconoce de un modo permanente la restricción que, hasta antes de su entrada en vigencia, el 1° de enero de 2004, se contemplaba año a año en las leyes de presupuestos para el sector público al disponer que los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan. Agrega su inciso segundo, que cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo, a través de sus organismos dependientes o relacionados con él por intermedio de alguna de las Secretarías de Estado, solo podrá informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto. En el caso de las iniciativas de ley, deberá señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente. Enseguida, el inciso cuarto del artículo 24 de la ley N° 21.125, de Presupuesto del Sector Público del año 2019 dispone, en lo pertinente, que las actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley Nº 19.896. Finalmente, el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que determina clasificaciones presupuestarias, dispone que el subtítulo 22-07, asignación 001, denominada “Servicios de Publicidad”, corresponde a los gastos por concepto de publicidad, difusión o relaciones públicas en general, tales como avisos, promoción en periódicos, radios, televisión, cines, teatros, revistas, contratos con agencias publicitarias, servicios de exposiciones y, en general, todo gasto similar que se destine a estos objetivos, sujeto a la normativa del artículo 3° de la ley N° 19.896. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 28.397, de 2012, y 73.256, de 2013, ha precisado que las disposiciones en comento tienen por objeto restringir los gastos en publicidad y difusión a aquellos que sean necesarios e imprescindibles para el cumplimiento de la función pública, la que, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de incurrir en ellos. Asimismo, el citado dictamen N° 28.397, de 2012, sostiene que los desembolsos que las señaladas entidades pueden efectuar por este concepto deben tener por finalidad servir para el desempeño de sus funciones, dar a conocer a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que confieren y, para el caso en que estas no existan, cuando tengan por objeto informar sobre los programas que se pretendan propiciar, lo que incluye las iniciativas de ley, debiendo indicar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente. En dicho contexto, cabe concluir que en la medida que los gastos se enmarquen en la finalidad propia del servicio y cumplan con las descripciones presupuestarias previstas, la ponderación de la necesidad de efectuar la difusión de una iniciativa legal, en el marco de una política pública, constituye una cuestión de mérito, conveniencia y oportunidad, que corresponde ser analizada por la Administración activa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.358, de 2013). Por lo expuesto, y en tanto la señalada Secretaría de Estado haya utilizado el ítem de “Gastos en Publicidad y Difusión” para dar a conocer prestaciones sociales en materia de educación, lo que asimismo incluye las iniciativas legales respecto de aquellas prestaciones que no existan, y habiéndose advertido la sujeción a la aprobación legislativa de las mismas, cabría concluir que tales egresos tuvieron por finalidad comunicar aspectos vinculados al fortalecimiento de la educación que el Gobierno pretende patrocinar en el marco de la legalidad. Lo anterior, por cuanto, en tal caso, lo realizado por el Ministerio de Educación, en relación con la publicidad, se enmarcaría dentro del cumplimiento de sus funciones en el ámbito educacional chileno, de proveer a la comunidad de información acerca de la calidad, cobertura y equidad, de acuerdo con lo dispuesto en su ley orgánica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14.301, de 2016). Lo propio ocurre con los gastos de representación y viáticos en que se pudo haber incurrido en las labores de difusión de la iniciativa de que se trata, por cuanto tales egresos son procedentes en la medida que hayan sido destinados a cubrir alojamiento y alimentación con ocasión de desplazamientos para ausentarse del lugar habitual de trabajo, dentro del territorio de la República, realizados por razones de servicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.344, de 2017). A su vez, cabe hacer presente que en relación con la procedencia del envío a docentes de todo el país de correos electrónicos en favor del proyecto de ley “Aula Segura”, es dable señalar que mediante oficio N° 12.254, de 2019 -cuya copia se adjunta al presente oficio-, se informó que la intervención de la Ministra de Educación, a favor de un proyecto de ley relacionado con materias de índole educacional, por medio de correo electrónico, resulta jurídicamente admisible, por cuanto las habría proporcionado en cumplimiento de sus funciones en el ámbito del sistema educacional chileno, en orden a proveer a la comunidad de información relacionada con la calidad, cobertura y equidad del mismo, las que de acuerdo con su ley orgánica, debe fomentar (aplica criterio contenido en el dictamen N° 74.359, de 2015). En esta oportunidad, y tratándose de la remisión de correos electrónicos a padres y apoderados utilizando los datos entregados en el Sistema de Admisión Escolar, y la eventual vulneración que con ellos se habría cometido a la protección de la vida privada a que se alude en las presentaciones de la especie, se remitirán los antecedentes al Consejo para la Transparencia, para que, en virtud de lo dispuesto en la letra m) del artículo 33 de la ley N° 20.285, verifique si en la situación que se denuncia se han cometido infracciones a la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, por parte de organismos de la Administración del Estado. Finalmente, en relación con la eventual existencia de cuentas falsas en Twitter, se hace presente que se remitirán los antecedentes a la Unidad Técnica de Control Externo de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, a fin de que pondere la pertinencia de iniciar una fiscalización sobre la materia denunciada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República