Dictamen N° 14601/2010

N° 14.601 Fecha: 18-III-2010 El Ejército de Chile se ha dirigido a esta Contraloría General para solicitar, por las razones que expone, la reconsideración del dictamen N° 36.860, de 2009, de este origen. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante el aludido oficio, este Organismo de Control determinó que se debía invalidar la resolución N° 1615/89/3438, de 2008, de esa institución castrense, que dispuso el retiro temporal de don José Luis Fuentes Márquez, en atención a que el afectado había sido favorecido con la remisión condicional de la pena mediante sentencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, efectuado el estudio de las nuevas alegaciones formuladas por el recurrente, se debe indicar que éstas no aportan antecedentes distintos a los analizados, que permita modificar el criterio contenido en el indicado dictamen. No obsta a lo anterior, lo establecido en la letra b) del artículo 251 del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, según el cual el retiro temporal del personal del cuadro permanente, por la causal necesidades del servicio, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal, por haber sido condenado el afectado, por sentencia judicial ejecutoriada, a una pena superior a un año, salvo que la autoridad competente estime que la naturaleza de los hechos que motivaron la condena no afecta su conducta profesional. Al respecto, resulta necesario hacer presente que el Título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, incorporado por la ley N° 19.653, previene en su artículo 54, letra c), que no podrán ingresar a cargos públicos en la Administración del Estado las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. Por su parte, el artículo 64 del citado texto orgánico constitucional, señala que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario a su superior jerárquico, dentro de los diez días siguientes a su configuración, debiendo presentar en esa oportunidad la renuncia a su cargo o función. Agrega, que el incumplimiento de esta norma será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. En este sentido, se debe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en sus dictámenes N°s. 37.945, de 2004 y 24.017, de 2008, entre otros, precisó que la referida inhabilidad resulta aplicable tanto para el ingreso a la Administración como para la permanencia del funcionario, ya que a falta de reglas especiales en relación con la materia, deben cumplirse los mismos requisitos tanto en uno como en otro caso. De esta manera entonces, desde la entrada en vigencia de la aludida ley N° 19.653 -esto es, el 14 de diciembre de 1999-, que modificó la ley N° 18.575, incorporando normas que regulan los efectos que producen las condenas por crímenes o simples delitos respecto de los funcionarios que pertenecen a los Órganos de la Administración del Estado, entre los cuales, por cierto, se encuentran las Fuerzas Armadas, debe entenderse que el citado artículo 251, letra b) del D.F.L. N° 1, de 1997, ha sido derogado tácitamente por resultar incompatible con las nuevas disposiciones que regulan la materia, motivo por el cual, en el caso de servidores del Ejército de Chile condenados por un crimen o simple delito, corresponde dar aplicación a la normativa que reglamenta esa inhabilidad sobreviniente contenida en la mencionada ley N° 18.575. Precisado lo anterior, es dable recordar que este Ente de Fiscalización, en su dictamen N° 7.426, de 14 de febrero de 2008, concluyó que el otorgamiento de la remisión condicional de la pena o la reclusión nocturna a los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública o de Gendarmería de Chile que hubieren sido condenados por crimen o simple delito, les permite ser considerados como si nunca hubiesen sido condenados y, por consiguiente, no se encuentran obligados a cesar en funciones. Por consiguiente, al haberse ordenado la desvinculación del señor Fuentes Márquez, con fecha 31 de julio de 2008, esto es, durante la vigencia del citado dictamen N° 7.426, de 2008, el criterio contenido en ese pronunciamiento es aplicable a la situación en análisis, por lo que, en la especie, el funcionario de que se trata, al haber sido favorecido con uno de los beneficios que se contemplan en la ley N° 18.216, no le afecta ninguna inhabilidad para permanecer en el Ejército de Chile. Finalmente, en relación con el alcance que tendría la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público, cabe precisar, acorde con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 64.518, de 2009, de esta Entidad Contralora, que los tribunales de justicia son los llamados a determinar el efecto del fallo respecto de dicha pena anexa. Confírmase y compleméntase, en los términos expuestos en el presente oficio, el dictamen N° 36.860, de 2009, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República