Dictamen N° 36860/2009

N° 36.860 Fecha: 09-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Luis Fuentes Márquez, ex funcionario del Ejército de Chile, representado por el Abogado señor Nelson Caucoto Pereira, para solicitar la invalidación del acto administrativo que dispuso su retiro temporal de dicha institución, por necesidades del servicio, atendidos los motivos que aduce en su presentación. Por su parte, requerido de informe, el Subsecretario de Guerra ha manifestado, en síntesis, que la medida fue adoptada por el Director del Personal del Ejército de Chile en virtud de la facultad prevista en el artículo 251, letra b), del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Guerra, sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Sobre el particular, cabe expresar que la disposición legal recién citada establece que el retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, entre otras causales, por haber sido condenado el funcionario por sentencia judicial ejecutoriada a una pena superior a un año, salvo que la autoridad competente estime que la naturaleza de los hechos que motivaron la condena no afecta su conducta profesional. Al respecto, resulta pertinente señalar que el señor Fuentes Márquez fue condenado en la causa RIT N° 4.617, de 2007, del Juzgado de Garantía de Talagante, a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, y a las accesorias que menciona, por el delito de conducción de vehículo motorizado bajo la influencia del alcohol, causando la muerte y lesiones graves a las personas allí aludidas, resultando favorecido con el beneficio de la remisión condicional de la pena, al haber acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 4° de la ley N° 18.216. Lo anterior, puesto que si bien se tuvo conocimiento en esos autos de una condena previa del afectado, dicho antecedente no pudo ser considerado, al comprobarse que el prontuario penal a que ella dio origen fue eliminado de conformidad a lo dispuesto en el D.L. N° 409, de 1932. Efectuadas esas precisiones, resulta necesario hacer presente que el inciso primero, del artículo 29 de la citada ley N° 18.216, previene, en lo pertinente, que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en dicha normativa legal -remisión condicional de la pena, libertad vigilada o reclusión nocturna-, tendrá mérito suficiente para la omisión en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la condena. Agrega el inciso segundo del artículo en comento, que el cumplimiento satisfactorio de dichas medidas alternativas, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales. Precisando el alcance de esa disposición, esta Entidad de Control ha manifestado en forma reiterada, entre otros, en sus dictámenes N°s 12.919, de 1990 y 36.773, de 2006, que la omisión de antecedentes prontuariales por haberse otorgado mediante sentencia ejecutoriada algunos de los beneficios ya , indicados, produce efectos que se extienden a cualquier exigencia de orden legal y administrativo que afecte al favorecido con dicha medida, relativo al hecho de haber delinquido, haciendo desaparecer los resultados de la condena, de manera que debe considerarse a éste como si no hubiese sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los Organismos del Estado. En ese mismo sentido, conviene recordar que, con ocasión de un nuevo estudio de la normativa contenida en la ley N° 18.216, este Organismo Fiscalizador, a través del dictamen N° 7.426, de 2008, concluyó que el otorgamiento de la remisión condicional de la pena o la reclusión nocturna a los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública o de Gendarmería de Chile que hubieren sido condenados por crimen o simple delito, conforme con lo ordenado en el artículo 29 de esa misma ley, les permite ser considerados como si nunca hubiesen sido condenados y por consiguiente, no se encuentran obligados a dejar la institución. Aplicada la jurisprudencia reseñada al caso planteado en la especie, no cabe sino concluir que no resultaba procedente el llamado a retiro temporal del recurrente, al haber sido éste favorecido con la remisión condicional de la pena mediante sentencia judicial ejecutoriada, beneficio que de acuerdo al criterio señalado, produjo como efecto el hacer desaparecer los efectos de la condena de que fue objeto, para todos los efectos legales y administrativos, no pudiendo ser tomada en cuenta por la autoridad para aplicarle al reclamante la causal de cesación prevista en el referido artículo 251, letra b), del D.F.L. N° 1, de 1997. Atendido lo expuesto, esta Contraloría General cumple con manifestar que la Dirección del Personal del Ejército de Chile, deberá proceder a invalidar la resolución N° 1615/89/3438, de 2008, que determinó la baja de don José Luis Fuentes Márquez, a través de la emisión de un nuevo acto administrativo que ordene dejarla sin efecto, por haberse podido constatar que aquélla fue emitida en contravención a lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia vigentes sobre la materia.