Dictamen N° 14658/2009

N° 14.658 Fecha: 20-III-2009 Se ha recibido en esta Contraloría General la presentación efectuada por don Germán Eduardo Marín Cabrera, por medio de la cual solicita un pronunciamiento acerca de la incompatibilidad entre el cargo de Directora Regional del Servicio Electoral de la Región de Atacama, desempeñado por la señora María Isabel Barón Cailly, y el ejercicio libre de su profesión, dada la superioridad de su autoridad y la circunstancia de que, según se indica, dicha actividad profesional la habría desarrollado dentro de la jornada laboral establecida para su empleo público. Requerido informe sobre el particular, el Director Nacional del Servicio Electoral manifiesta que efectivamente la servidora en cuestión se desempeña como Directora Regional de la III Región, desde el 1 de febrero de 1992, cargo que no tiene asignada dedicación exclusiva y cuyo ejercicio es compatible con el ejercicio privado de su profesión de abogada, siempre que se efectúe fuera de su jornada de trabajo. Sobre la materia consultada cabe señalar que el artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, establece que los funcionarios públicos tienen el derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes, sin perjuicio, de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Luego, el inciso 2° del citado artículo, previene expresamente que dichas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, siendo incompatibles aquéllas que se realicen en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada laboral que se tenga asignada. Agrega dicha norma, en lo que interesa, que son asimismo inconciliables con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio a que pertenezcan. Por su parte, y en concordancia con las normas sobre incompatibilidad recién señaladas, la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado incluye entre aquellas conductas que contravienen especialmente el principio de probidad, en los numerales 2° y 4° del artículo 62, respectivamente, las circunstancias de "hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para si o para un tercero" y la falta relativa a "ejecutar actividades, ocupar tiempo, de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales". En este sentido, de acuerdo a las disposiciones señaladas puede indicarse que la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial aparece limitada por el amplio principio de probidad administrativa, conforme al cual, se pretende evitar que las prerrogativas e influencias de los funcionarios públicos se proyecten a su actividad particular generando conflictos que puedan afectar, aún potencialmente, los intereses generales y superiores del Estado. De conformidad con lo anterior, para determinar la posible incompatibilidad que se consulta, en primer término, no ha de estarse a la mera circunstancia de la autoridad o jerarquía del cargo que inviste la funcionaria, como indica el ocurrente, sino que habrá que evaluar si la actuación profesional privada se relaciona con el campo de influencias de la función pública que se sirve, a fin de determinar, específicamente, si se configura un aprovechamiento indebido de tal posición en la Administración. En este sentido, conviene recordar que según lo resuelto por esta Entidad Contralora en sus dictámenes N°s. 11.461, de 2006; 37.454 y .41.258, ambos de 2008, entre otros, el establecimiento de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas pretende evitar una confrontación de aquellas que amenacen los intereses superiores del Estado, los que, aún de manera indirecta, se ven comprometidos si la actividad privada incide o se relaciona con el ámbito de las labores específicas que desarrolla el respectivo servidor o con las propias de la institución de la Administración en que labora. En armonía con lo anterior, cabe señalar, que la defensa profesional ante los Tribunales de Justicia en materias de Familia, que efectúa la funcionaria en cuestión en el ámbito particular, no conlleva por si misma una vinculación con la esfera de atribuciones que le atañen, considerando el cargo que ocupa dentro del Servicio de Registro Electoral, atendido que no se refiere a las materias o casos específicos que deban ser analizados o resueltos por ella ni por la entidad a que pertenece, de manera que, en este sentido, su realización no constituye una falta a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública que le es exigible. Así, y no habiendo otros antecedentes que ponderar, debe indicarse que la mera circunstancia relativa a la autoridad o posición que ocupa una funcionaria dentro de la Administración, a que alude el peticionario, no es suficiente por si sola para configurar alguna afectación a las normas sobre probidad administrativa, de conformidad a los criterios señalados, si como se ha expresado, no hay abuso o aprovechamiento de tales prerrogativas. Puntualizado lo anterior, y ahora en cuanto al segundo aspecto que se plantea, relativo al ejercicio de actividades profesionales en el horario dispuesto para el cumplimiento de la jornada de trabajo del empleo público, cabe señalar, que tal acción constituye una infracción a las obligaciones establecidas en los artículos 61, letra d), y 65, inciso tercero, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, aplicables en la especie, de conformidad al artículo 96 de la ley N° 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral. Lo cual, además podría vulnerar el principio de probidad administrativa, al conllevar el sacrificio del fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones funcionarias, para la satisfacción de los fines particulares relativos al ejercicio profesional, constituyendo una manifestación de la preeminencia del interés individual por sobre el general, que la ley reprocha y tipifica como un atentado contra el aludido principio. Así, y en armonía con lo informado por esta Entidad Contralora mediante el dictamen N° 18.019, de 2006, conviene reiterar la necesidad de que los funcionarios hagan uso de los medios que reconoce el ordenamiento jurídico en caso de requerir ausentarse de sus labores, dado que el ejercicio de actividades profesionales privadas no puede abstraerlos o eximirlos del debido cumplimiento de sus obligaciones, sin comprometer su responsabilidad administrativa. En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que el desempeño de la actividad profesional de que se trata, en caso de interferir con el cumplimiento de la jornada laboral asignada a la servidora, sería inconciliable con su cargo público, conforme a lo dispuesto en los artículos 56 y 62 N° 4 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.