Dictamen N° 4464/2019

N° 4.464 Fecha: 12-II-2019 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido las presentaciones del alcalde de la Municipalidad de Melipilla y de don Juan Carlos González Santander, mediante las cuales requieren un pronunciamiento de esta Entidad de Control en relación con la legalidad e interpretación del artículo 27 del reglamento interno del Cementerio Municipal de dicha comuna. Requerida al efecto, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana informó que no tiene registro del reglamento de dicho cementerio. Como cuestión previa, es útil recordar que conforme con lo dispuesto en la ley Nº 18.096, a contar del 1 de marzo de 1982, se transfirió a las municipalidades el dominio de todos los cementerios pertenecientes a los servicios de salud, ubicados en sus respectivos territorios comunales. Dichos servidores, según lo ordenado en el artículo 4° del citado texto legal, quedaron regidos por las normas del Código del Trabajo, disposición que, en similares términos, es reiterada por el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.883, al referirse al régimen laboral del personal de los servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público que administren directamente las municipalidades (aplica dictamen N° 88.923, de 2016). Enseguida, el artículo 14 del decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud -que establece el “Reglamento General de Cementerios”-, dispone, en lo que interesa, que todo cementerio “estará a cargo de un director o administrador que será responsable de el ante la autoridad sanitaria y dispondrá del personal necesario para cumplir sus funciones.”. Continúa, su inciso segundo, señalando que “Las obligaciones de estos funcionarios serán establecidas en los reglamentos internos de los cementerios”. Pues bien, en relación con la consulta formulada por los ocurrentes, el artículo 27 del reglamento interno del Cementerio Municipal de Melipilla -aprobado mediante decreto alcaldicio N° 1.758, de 2011, de ese origen-, prevé que “A los empleados del cementerio les está prohibido realizar trabajos de cualquier naturaleza al interior del establecimiento a cuenta de particulares”. Añade, su inciso segundo, que “Sin perjuicio de lo anterior, los funcionarios contratados por el cementerio podrán ejercer, fuera de su jornada laboral, el trabajo de regadío de las sepulturas y ejecución de sus obras que no sean de las que ofrece y ejecuta el Cementerio. Para tales efectos, deberán dar cumplimiento a toda la reglamentación que rige para estos efectos a los regadores externos y maestros particulares o trabajadores externos, tales como: Inscripción en los registros respectivos y pago de derechos y aranceles que el servicio fije para ello”. En este contexto, y a fin de analizar la legalidad del precepto citado precedentemente, es menester considerar lo dispuesto el artículo 56, inciso primero, de la ley N° 18.575, que prescribe que “Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley”. Agrega, su inciso segundo, en lo pertinente, que “Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada”. A su turno, el artículo 62, N° 4, de la citada ley N° 18.575, establece que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa, ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. De lo señalado precedentemente se advierte que la compatibilidad prevista en el inciso primero del señalado artículo 56 se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, el cual impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que ocurre, según se ha precisado por la jurisprudencia de este Órgano de Control, cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el empleado (aplica dictamen N° 50.083, de 2011). Así, para determinar si se produce tal incompatibilidad, habrá que evaluar si la actuación privada de que se trate se relaciona con el campo de influencias de la función pública que sirve el funcionario, a fin de determinar, específicamente, si se configura un aprovechamiento indebido de tal posición en la Administración (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14.658, de 2009). En este sentido, cabe precisar que dicha incompatibilidad, no puede extenderse, a priori, a toda una categoría de funcionarios o servidores en forma genérica y respecto de la totalidad de la función que desempeñan en un servicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 68.302, de 2016). Pues bien, en la especie, aparece que el inciso segundo del precepto reglamentario en estudio permite a los empleados del Cementerio Municipal de Melipilla realizar, fuera de su jornada laboral, “trabajo de regadío de las sepulturas y ejecución de sus obras que no sean de las que ofrece y ejecuta el Cementerio”, por lo que es necesario determinar si dichas tareas inciden o se relacionan con el campo de las labores propias de la referida entidad. Al respecto, cabe señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 27 del decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud, los cementerios prestarán todos o algunos de los siguientes servicios: sepultaciones, traslados, exhumaciones, incineraciones, depósitos de cadáveres en tránsito, capillas o velatorios, reducciones, columbarios y cinerarios comunes. Servicios que, conforme con dicho precepto, estarán a cargo del personal del cementerio. A su turno, el artículo 32 del reglamento interno del Cementerio Municipal de Melipilla prevé que aquel “deberá prestar, a lo menos, los siguientes servicios, los que deberán ser realizados solo por personal de su dependencia, ciñéndose para tales fines a los procedimientos establecidos en el presente reglamento: a) Sepultaciones; b) Traslados internos y externos; c) Exhumaciones; d) Depósito de cadáveres en tránsito, y e) Reducciones”. De lo señalado, se advierte que el trabajo de regadío de sepulturas, a que alude el mencionado artículo 27 del reglamento interno del Cementerio Municipal de Melipilla, no se encuentra dentro de los servicios que presta dicha entidad y tampoco corresponde a aquellos enunciados en el artículo 27 del decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud. Luego, la determinación de aquellas “obras que no sean de las que ofrece y ejecuta el Cementerio”, deberá ser efectuada por la Municipalidad de Melipilla de acuerdo con lo dispuesto en el mentado artículo 32 del reglamento interno de su cementerio y con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. Así, entonces, siempre que las actividades aludidas precedentemente se desarrollen fuera de la jornada de trabajo de los funcionarios del Cementerio Municipal de Melipilla, con prescindencia de los recursos de dicha entidad edilicia y en la medida que aquellas no se relacionen con el campo de las labores propias de dicho organismo, no se advierte inconveniente jurídico en su realización. Finalmente, en relación con la consulta formulada por el señor González Santander, respecto a cómo controlar que los funcionarios por los que se consulta realicen las funciones descritas previamente fuera de sus horas extraordinarias, cumple con manifestar que conforme con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 18.575, es deber de las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercer un ‘control jerárquico’ permanente del funcionamiento de los organismos y del actuar del personal de su dependencia, correspondiéndole a aquellas efectuar un ‘control efectivo y permanente’ sobre sus funcionarios a fin de que estos, por una parte, den cabal cumplimiento a sus obligaciones y, por otra, no incurran en las prohibiciones reseñadas, adoptando las medidas que sean necesarias en el evento de constatarse alguna infracción (aplica dictamen N° 40.520, de 2015). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República