Dictamen N° 32692/2011

N° 32.692 Fecha: 23-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Pedro Segundo Leiva Atensio, ex funcionario de la Dirección General de Aeronáutica Civil, solicitando la reconsideración del dictamen N° 30.961, de 2010, de este origen, que atendió sus reclamos referidos a una supuesta vulneración del principio de probidad administrativa por parte de funcionarios de esta Entidad Contralora. Funda su solicitud, señalando tener conocimiento de la emisión de calificativos en su contra por parte de uno de los servidores que estudió sus presentaciones, quien le habría expresado anticipadamente una opinión respecto a su caso, lo que a su juicio configura la exigibilidad del deber de abstención regulado en la normativa pertinente. En la misma línea, indica que el jefe de la unidad de origen de los dictámenes relativos a su situación, habría efectuado una defensa verbal de los funcionarios que revisaron su caso, lo que implica, según señala, hacer valer indebidamente una posición funcionaria para beneficiar a terceros. Luego, expone una serie de situaciones supuestamente acaecidas durante la tramitación de sus presentaciones, que constituirían infracciones a diversas obligaciones funcionarias y al principio mencionado. En razón de lo expuesto, solicita que el Contralor General de la República ordene la instrucción de un sumario administrativo para investigar y sancionar a los servidores involucrados en las situaciones que describe. A modo preliminar, es necesario recordar que el inciso primero del artículo 8°, de la Carta Fundamental, prescribe que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, resultando útil recordar, tal como lo ha señalado esta Entidad en sus dictámenes N°s. 73.040, de 2009, y 39.453, de 2010, que al discutirse las mociones parlamentarias que originaron el precepto aludido, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo. En esta línea, el artículo 52, inciso primero, de la referida ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, previene que sus autoridades “cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa ”. Enseguida, cabe indicar que el inciso segundo del citado artículo 52 establece los elementos que constituyen el principio de probidad administrativa, precisando que éste consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. El artículo 53, del mismo texto, indica -en lo que interesa-, que este interés general exige a la Administración razonabilidad e imparcialidad en la adopción de decisiones. En este contexto, el artículo 62 N° 6, de dicha ley -invocado por el recurrente-, menciona como una de las contravenciones especiales al principio en estudio el hecho de que una autoridad intervenga en asuntos o participe en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, estableciendo un deber de abstención cuya exigibilidad se configura cuando los personeros se encuentren en esta situación, obligándolos a poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha precisado que el objetivo de la indicada restricción normativa no es otro que el de impedir que intervengan en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse, tal como lo expresaron sus dictámenes N°s 41.623, de 2002 y 11.909, de 2009. Al respecto, es menester aclarar que el hecho de que uno de los funcionarios intervinientes expresara un razonamiento jurídico en el proceso de tramitación y estudio de anteriores presentaciones del peticionario, únicamente refleja el ejercicio intelectual previo que se requiere en la elaboración de un dictamen, sin que ello implique un condicionamiento que refleje parcialidad o falta de objetividad, máxime si dicho funcionario no fue el único que intervino en la elaboración de los anteriores pronunciamientos relativos al recurrente y, precisamente, dejó de intervenir a propósito de la solicitud efectuada en tal sentido, tal como se verificó en el recurrido dictamen N° 30.961, de 2010. En relación con la configuración de la contravención en la que habría incurrido la jefatura que menciona, descrita en el artículo 62, N° 2, de la citada ley N° 18.575, consistente en “Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero”, cumple advertir que acorde con el criterio manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s 27.895, de 2004, y 14.658, de 2009, de este origen, dicha conducta, como otras que enumera la misma norma, se encuentra establecida a modo de límite con el fin de velar por la prevalencia que los servidores deben dar al interés público por sobre los intereses particulares, evitando que las prerrogativas e influencias de su cargo o empleo puedan afectar, aún potencialmente, los intereses generales y superiores del Estado, por lo que son aquellas las circunstancias que inciden en un aprovechamiento indebido de tal posición en la Administración. Desde esta perspectiva y conforme a lo señalado precedentemente, no se advierte contravención a la normativa antedicha, menos aún si tanto los funcionarios que intervinieron en el caso del recurrente como las jefaturas respectivas, en procura del respeto del aludido principio y en ejercicio de las potestades jerárquicas correspondientes como de las instrucciones impartidas al efecto, adoptaron en su momento las medidas tendientes a garantizar la imparcialidad y transparencia en la resolución del asunto sometido a la decisión de este Organismo de Control por el interesado, quien fue recibido en audiencia por los funcionarios y jefaturas pertinentes en variadas ocasiones. De esta forma, no se advierte cómo las situaciones aludidas por el interesado -en caso que efectivamente hubieren ocurrido- pudieron haber constituido el incumplimiento de las obligaciones funcionarias aludidas, por parte de los servidores de esta Entidad Contralora, ni tampoco se estima que ameriten el inicio de la investigación administrativa que se solicita, circunstancias que en todo caso corresponde apreciar a esta Jefatura Superior. A mayor abundamiento, cumple hacer presente que en la emisión de los dictámenes relativos a su caso no se ha vulnerado plazo alguno toda vez que esta Entidad ha ejercido su potestad dictaminadora dentro de los márgenes previstos por la ley N° 10.336. En virtud de lo expuesto y en armonía con los criterios jurisprudenciales vigentes, procede rechazar la solicitud de reconsideración del requirente, sin perjuicio de las aclaraciones que en cuanto al fondo del asunto que le afecta se hacen a continuación. En efecto, esta Contraloría General estima necesario hacer referencia a la alegación del interesado en cuanto a la fecha a contar de la cual debía, en su opinión, hacerse efectiva su renuncia, conforme al plazo contemplado en el actual artículo 152, inciso primero, de la ley N° 18.834. Dicho precepto señala que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Agrega que si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. Al respecto, es necesario señalar que la desvinculación del señor Leiva Atensio siete días antes de que expirase dicho plazo -a solicitud expresa del mismo, según consta de los antecedentes que acompaña-, es válida, ya que acorde con la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.418, de 2004, y 62.384, de 2009, aquellos servidores cuya salud se declaró irrecuperable pueden dimitir voluntariamente a su cargo con anterioridad a que transcurra el lapso indicado, por lo que en la especie no se trata de una renuncia a la prerrogativa contemplada en dicho precepto, como entiende el recurrente, sino que se trata de la renuncia al cargo que ocupaba en la Dirección General de Aeronáutica Civil. A lo anterior, debe agregarse que no existe constancia de que funcionarios del Departamento de Recursos Humanos de ese organismo público, como sostiene el señor Leiva Atensio, lo hubieren obligado a renunciar anticipadamente, por lo que su renuncia se ajustó a derecho, sin que puedan computarse para los efectos de su jubilación el lapso que alega. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República