Dictamen N° 4461/2019

N° 4.461 Fecha: 12-II-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Víctor Acevedo Veraguas, para solicitar la reconsideración del oficio N° 15.084, de 2017, a través del cual la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago determinó, en lo que interesa, que la entonces Superintendencia de Valores y Seguros -SVS-, actual Comisión para el Mercado Financiero, no se encuentra obligada a recurrir al Consejo de Defensa del Estado o a su asesoría jurídica propia para encargar su defensa judicial, pudiendo confiarla, si existe mérito suficiente, a un estudio jurídico particular. En esta ocasión, el recurrente señala que el mencionado organismo fiscalizador contrató los servicios del estudio “Zúñiga y Campos Limitada”, sociedad de profesionales de la cual formaría parte el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de aquel entonces, don Jaime Campos Quiroga, por lo que consulta sobre una posible inhabilidad de este último para desempeñar este cargo u otra circunstancia que merezca reproche. Asimismo, solicita que se determine si la ex SVS, dio efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 107, N° 1, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, al momento de cursar la contratación del referido estudio de abogados. Requerido su informe, la ex SVS indica, respecto a lo primero, que ese organismo no ha convenido con la sociedad que individualiza el peticionario, sino que se contrataron los servicios de asesoría jurídica con el proveedor “Zúñiga y Compañía Limitada”, en la cual no tiene participación el señor Campos Quiroga y que no existiría la infracción pretendida. Añade que la contratación de la especie se efectuó vía trato directo en conformidad con lo previsto en el artículo 10, N° 7, letra m), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Consultado su parecer sobre la misma materia, con fecha 14 de diciembre de 2017, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos manifiesta, en síntesis, que quien a esa data ejercía como Ministro de esa cartera, nunca ha formado parte de una sociedad profesional o de ningún otro tipo que tenga como giro la prestación de servicios jurídicos, pese a que ha compartido dependencias físicas con otros abogados para efectos del desarrollo de esa actividad, la que dejó de realizar durante el desempeño del cargo reseñado. Sobre la materia, cabe recordar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 56, inciso segundo, de la ley N° 18.575, son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada y aquellas ejecutadas por las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. De acuerdo a esa disposición, la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial aparece limitada por el amplio principio de probidad administrativa, conforme al cual, se pretende evitar que las prerrogativas e influencias de los funcionarios públicos se proyecten a su actividad particular generando conflictos que puedan afectar, aun potencialmente, los intereses generales y superiores del Estado. Así, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 14.658, de 2009, de este origen, para determinar la posible incompatibilidad que se consulta, ha de estarse no a la mera circunstancia de la autoridad o jerarquía del cargo que inviste la persona contra quien se deduce el reclamo, sino que habrá que evaluar si existe una actuación profesional privada que se relacione con el campo de influencias de la función pública que aquélla sirve, a fin de determinar, específicamente, si se configura un aprovechamiento indebido de tal posición en la Administración. En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista no ha sido posible constatar la existencia de algún vínculo entre el entonces Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Jaime Campos Quiroga, y la sociedad que fue contratada por la ex SVS para su defensa jurídica, por lo que no se advierte que haya realizado un ejercicio profesional particular que configurara la incompatibilidad descrita en el artículo 56, inciso segundo, de la ley N° 18.575. Luego, y en cuanto a otros reproches a que pudiera dar lugar la situación descrita por el recurrente, cabe recordar que el artículo 62 de ese mismo texto legal, incluye entre aquellas conductas que contravienen especialmente el principio de probidad, en su numerales 2° y 6°, inciso segundo, respectivamente, la circunstancia de "hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero", como asimismo “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, caso en el cual las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de intervenir en esos asuntos, informando a su superior jerárquico de dicha circunstancia. En relación con esa disposición, los dictámenes N os 46.002, de 2001 y 16.261, de 2011, han precisado que el objeto de ella es impedir que intervengan en el examen, estudio o resolución de determinados asuntos, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse, aun cuando dicho conflicto sea potencial, debiendo abstenerse de intervenir en tales materias, poniendo en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Al respecto, es menester señalar que tampoco se aprecian antecedentes que acrediten que la circunstancia que el señor Campos Quiroga, previo a su designación como ministro, haya compartido unas mismas dependencias físicas con los abogados que puedan conformar la sociedad “Zúñiga y Compañía Limitada”, haya incidido para que esta fuera contratada por la ex SVS, actual Comisión para el Mercado Financiero, considerando, además, que se trata de la decisión adoptada por un organismo descentralizado que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda y no por medio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que no se configuran las circunstancias para declarar incompatibilidad o inhabilidad para que el señor Campos Quiroga haya desempeñado el cargo de Ministro de Justicia y Derechos Humanos, u otra infracción a la probidad administrativa con ocasión de la contratación de la referida sociedad por la ex SVS para su defensa judicial, correspondiendo, por ende, desestimar la presentación de la especie. En el mismo sentido, teniendo en cuenta que el interesado no ha acompañado nuevos antecedentes ni ha esgrimido circunstancias diversas a las ya examinadas en su oportunidad, que permitan variar el criterio contenido en el anotado pronunciamiento, esta Contraloría General debe rechazar la solicitud de reconsideración de la especie y ratificar, en todas sus partes, el oficio N° 15.084, de 2017, de la aludida sede regional. Por otra parte, en lo que se refiere a la segunda consulta cabe recordar que el artículo 10, N° 7, letra m), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que procederá el trato o contratación directa cuando se trate de la contratación de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del presente reglamento. A su vez, el mencionado artículo 107 prevé, en lo que interesa, que, excepcionalmente, tratándose de servicios especializados de un monto inferior a 1.000 UTM, las entidades podrán efectuar una contratación directa con un determinado proveedor, previa verificación de su idoneidad. La resolución fundada que autorice este trato directo deberá señalar la naturaleza especial del servicio requerido, la justificación de su idoneidad técnica y la conveniencia de recurrir a este tipo de procedimiento, la que deberá publicarse en el Sistema de Información. Añade ese precepto, en lo pertinente, que para estos efectos se realizará la elaboración de los términos de referencia de los servicios a contratar y de las competencias requeridas al proveedor; un presupuesto del servicio a requerir o bien contar con estimaciones referenciales del valor de los servicios a contratar e invitar a través del Sistema de Información a un proveedor que se estime pudiera contar con las competencias necesarias para ejecutar el servicio y realizar una verificación de su idoneidad. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la ex SVS aprobó los respectivos términos de referencia a través de su resolución exenta N° 87, de 2017, en los que se indica el presupuesto correspondiente; invitó por medio del aludido Sistema a la empresa Zúñiga y Compañía Limitada -ID1829-1-IN17- y efectuó una verificación de la idoneidad técnica de ese proveedor, determinando que cumplía con los requisitos técnicos exigidos en los antedichos términos, por lo que mediante la resolución exenta N° 437, de 2017, aprobó el respectivo contrato. En este contexto, es menester señalar que la ex SVS dio cumplimiento a la normativa respectiva al contratar a la antedicha sociedad mediante trato directo, por lo que no se advierten reproches que formular sobre el particular Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República