Dictamen N° 147687/2021

Nº E147687 Fecha: 15-X-2021 I. Antecedentes El Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas (CRUCH), la Universidad de Santiago de Chile (USACH), la Fundación Instituto Profesional DUOC UC (DUOC UC), y el Consorcio de Universidades del Estado de Chile (CUECH), reclaman sobre la legalidad del procedimiento a través del cual la Subsecretaría de Educación Superior dictó las resoluciones exentas N°s. 6.687, de 2019 y 1.742, de 2021, para determinar los valores regulados que regirán a partir del 2022 a las instituciones de educación superior (IES) que accedan al financiamiento institucional para la gratuidad y que impartan carreras en las subáreas de derecho, servicios personales y formación de personal docente. Se reclama que la Subsecretaría redujo el plazo que la Comisión de Expertos para la Regulación de Aranceles (CERA) tenía para informar sobre las bases técnicas, que respondió a las observaciones de la Comisión en sólo un día hábil y notificó la resolución que aprobó tales bases después de tres meses de su dictación. A su vez, que se omitió dictar previamente el reglamento que establece el artículo 115 de la ley N° 21.091, sobre Educación Superior, relativo a las materias y procedimientos necesarios para la aplicación del financiamiento institucional para la gratuidad. Asimismo, se alega que en el proceso de participación de las IES se plantearon consultas generales y dirigidas, se realizó un segundo levantamiento de información no previsto en la ley, y que no se permitió a tales instituciones conocer cabalmente la metodología, la propuesta de bases técnicas y el informe de cálculo de valores regulados. Se agrega, que la Subsecretaría rechazó sin motivación suficiente algunas observaciones de la CERA, que en el proceso no subsanó íntegramente las objeciones que señaló haber acogido y que se incumplió el principio de transparencia. Finalmente, se plantea que la agrupación de carreras no se realizó en función de los costos similares de las IES. Se impugnan los costos razonables determinados, algunos ponderadores incluidos en las bases técnicas y la valorización de la infraestructura, añadiendo que la metodología difiere de la heterogeneidad del sistema de educación superior y que no se consideraron los costos de investigación, extensión y de impacto futuro. Al respecto, se tuvieron a la vista los informes emitidos por la Subsecretaría de Educación Superior y la CERA. En tanto, el Ministerio de Hacienda no dio respuesta dentro del plazo conferido al efecto, por lo que se prescindirá de tal antecedente. II. Sobre los plazos y etapas para la dictación de las primeras bases técnicas 1. Fundamento jurídico Sobre el particular, la ley N° 21.091 prevé un procedimiento transitorio y uno permanente para la fijación de los aranceles regulados, derechos básicos de matrícula y cobros por concepto de titulación o graduación (valores regulados), en los cuales participa la CERA, como organismo técnico. El proceso transitorio regula la primera determinación de esos valores en los artículos trigésimo séptimo transitorio y 88 y siguientes, constando de 2 etapas, la primera, de fijación de las bases técnicas y la segunda, de determinación de los valores regulados. El citado artículo trigésimo séptimo transitorio fija un plazo de dos años, contados desde su publicación -29 de mayo de 2018-, para dictar la primera resolución exenta que establezca las bases técnicas para el cálculo de los valores regulados. Sus incisos segundo y tercero, prevén que la Subsecretaría deberá presentar a la CERA una primera propuesta de bases técnicas, respecto de la cual la Comisión deberá pronunciarse dentro de tres meses. Esa cartera de Estado, tomando en consideración las observaciones de aquella, deberá dictar el acto administrativo de las primeras bases, en el mes de diciembre del año correspondiente. Por su parte, su artículo 115 dispone que un reglamento del Ministerio de Educación, que deberá llevar la firma del Ministro de Hacienda, regulará las materias y procedimientos necesarios para la aplicación del título V, sobre el financiamiento institucional para la gratuidad. Pues bien, las primeras bases técnicas debían dictarse en diciembre de 2019, previo pronunciamiento de la CERA, para lo cual ésta disponía de un plazo de hasta tres meses. Sin perjuicio de ello, es útil recordar que los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la Administración no son fatales, de manera que su vencimiento no impide que esas actuaciones se lleven a cabo válidamente con posterioridad a su expiración, salvo disposición legal en contrario (aplica dictamen N° E81.089, de 2021). Finalmente, cabe señalar que la circunstancia de que un reglamento no se haya dictado y publicado, no constituye un impedimento para que el órgano pertinente ejerza las facultades que la propia ley le ha encomendado en caso de que ésta contenga los elementos suficientes para hacer posible su aplicación (aplica dictámenes N°s. 30.806, de 2019, y E113.581, de 2021). 2. Análisis y conclusión Si bien la propuesta de las primeras bases técnicas se remitió a la CERA el 18 de diciembre de 2019, esto es, otorgándole menos de 3 meses para emitir su parecer, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que entre agosto y noviembre de ese año existió una instancia de discusión previa, en la cual la Comisión planteó sus comentarios a la documentación que le presentó la Subsecretaría. Asimismo, consta que la CERA se pronunció acerca de la propuesta el 27 de diciembre de 2019, procediendo la Subsecretaría a dictar la resolución exenta Nº 6.687, el 30 de diciembre de 2019, que aprobó las primeras bases técnicas, la cual fue publicada el 10 de marzo de 2020. Ahora bien, aunque las actuaciones descritas tuvieron lugar en diciembre de 2019, se observa que se cumplió con la exigencia prevista por el legislador puesto que la CERA tuvo la oportunidad de presentar sus comentarios y observaciones en las etapas previas, operando ambas instituciones en forma coordinada, por lo que no se advierte reproche en este aspecto. Además, se debe hacer presente que los plazos para la Administración no son fatales. Por su parte, en cuanto a que se haya omitido dictar el reglamento del artículo 115 de la ley N° 21.091, cabe señalar que el 13 de agosto de 2021 esta Contraloría General tomó de razón del decreto N° 333, de 2019, del Ministerio de Educación, que aprobó dicho instrumento. Con todo, no se advierte que la ley haya condicionado la fijación de los valores regulados a la dictación del anotado reglamento. A mayor abundamiento, la circunstancia que un reglamento no entre en vigor no puede ser impedimento para que se cumpla con la finalidad prevista por el legislador, si la normativa contiene los elementos necesarios para su aplicación, como precisamente aconteció en la especie. III. Sobre la participación de los actores del proceso 1. Fundamento jurídico Al respecto, el artículo 90 de la ley N° 21.091 indica que las bases técnicas que elabore la Subsecretaría contendrán las metodologías y procedimientos conforme a los cuales se determinarán los valores regulados. Su artículo 91, incisos primero y segundo -aplicables por la remisión del artículo trigésimo séptimo transitorio-, establece que la Subsecretaría, previo a presentar a la CERA la propuesta de bases técnicas, realizará un proceso de consulta a las IES y federaciones de estudiantes respectivas. Añade su artículo 92, incisos primero y segundo, que dentro del plazo de siete meses desde la aprobación de las bases técnicas, la Subsecretaría debe presentar a la CERA un informe de cálculo de los valores regulados, así como las memorias de cálculo que correspondan. Las IES podrán enviar sus apreciaciones a la Comisión dentro de un mes contado desde su dictación, la cual se pronunciará sobre el referido informe teniéndolas a la vista. Como puede apreciarse, el legislador estableció que compete a la Subsecretaría determinar el procedimiento para fijar los valores regulados, el cual, entre otras exigencias, debe incluir un proceso de consulta previo a la formulación de la propuesta de bases técnicas, con el objeto de obtener “antecedentes que sirvan de insumo” para la elaboración de tal propuesta, según se desprende de la historia de la ley N° 21.091 -Segundo Informe de la Comisión de Educación del Senado, de 21 de enero de 2018-. 2. Análisis y conclusión Pues bien, consta que la referida consulta se llevó a cabo entre marzo y mayo de 2019, solicitándose a las IES y federaciones de estudiantes una propuesta general para la construcción y cálculo de los valores regulados. A su vez, a las IES se les pidió informar sobre sus estructuras de costos, para tener un mayor nivel de desagregación al ya disponible en el “Sistema de Información de la Educación Superior” y se efectuaron encuentros con éstas a fin de abordar la materia. Asimismo, en el numeral 4.1 de la referida resolución exenta Nº 6.687, de 2019, la Subsecretaría señaló que debía efectuarse un nuevo levantamiento de información sobre el costo de las carreras, en forma previa a la aplicación de la metodología. De este modo, se advierte que en los referidos procesos de levantamiento de información y consulta, la Subsecretaría actuó en el ámbito de las facultades que la ley le otorgó. Por su parte, respecto de las apreciaciones de las IES al informe de cálculo, la Subsecretaría sostiene que a fin de resguardar los costos reportados por las instituciones, no les envió los antecedentes con el mismo grado de desagregación que a la CERA. Con todo, ante el requerimiento de esta última, esa cartera de Estado complementó la información remitida inicialmente. Luego, se aprecia que la CERA observó que dicha información no fue suficiente, en particular, menciona que la ausencia de memorias de cálculo que permitan replicar, verificar y validar las operaciones, limitó la posibilidad de opinión de las IES, y recomendó definir formatos de bases de datos anónimos acordados con las IES. Al respecto, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que si bien se remitió información complementaria a las IES, no se les proporcionaron todos los antecedentes que les permitieran ejercer una efectiva participación en esta instancia, por lo que procede acoger lo observado en este punto. IV. Sobre la motivación de los actos administrativos y transparencia del procedimiento 1. Fundamento jurídico Sobre el particular, el inciso tercero del artículo trigésimo séptimo transitorio de la referida ley N° 21.091, dispone que la Subsecretaría dictará la resolución exenta que contenga las primeras bases técnicas, tomando en consideración las observaciones expuestas por la CERA. Por su parte, el inciso segundo de su artículo 92 preceptúa que la Subsecretaría deberá pronunciarse, fundadamente, sobre las observaciones que realice la CERA al informe que contenga el cálculo de dichos valores, aprobándolas o rechazándolas. Como puede advertirse, la preceptiva estableció que, tanto para la dictación de las bases técnicas como para la fijación de los valores regulados, la Subsecretaría debía considerar las observaciones emitidas por la CERA en el marco del procedimiento de la especie, apreciándose, en todo caso, que para la determinación de los primeros valores regulados, la ley no otorgó un carácter vinculante a dichas observaciones. Ello no obsta a que, por aplicación de los principios de juridicidad y transparencia previstos en los artículos 41 de la ley N° 19.880 y 13 de la ley N° 18.575, respectivamente, resulte obligatorio que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional, pues de lo contrario, resultarían arbitrarios y por ende ilegítimos. Asimismo, se debe promover el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de la función pública (aplica criterio de los dictámenes N°s. 1.305, de 2015, E23.882, de 2020, y E124.193, de 2021). 2. Análisis y conclusión En la especie, se aprecia que en los considerandos de la aludida resolución exenta N° 6.687, se rechazaron algunas observaciones efectuadas por la CERA a la propuesta de bases técnicas, tal como aconteció con lo referido a la agrupación de las carreras y a la determinación y aplicación de ponderadores. No obstante, ese acto administrativo no se encuentra suficientemente fundado, pues no permite el conocimiento acabado de los elementos de juicio por los cuales se rechazaron las observaciones que la CERA efectuó en esa etapa del proceso, en su calidad de organismo técnico especializado. Por su parte, la resolución exenta N° 1.742, de 2021, que determinó los valores regulados, se remite al oficio N° 06/672, de esta anualidad, que “Acoge y Rechaza” las observaciones de la CERA, el cual da cuenta de las rectificaciones que se hicieron en el procedimiento y se exponen las decisiones adoptadas sobre la agrupación de carreras, la determinación de costos y el uso de ponderadores. Al respecto, en la etapa de fijación de los valores regulados, si bien la Subsecretaría acogió algunas observaciones de la CERA relacionadas con los percentiles utilizados para cada grupo de carrera y la creación de grupos especiales de las carreras de derecho y pedagogía, explicó genéricamente los criterios que utilizó para seguir las directrices de la Comisión, sin que se pueda comprender claramente la nueva metodología utilizada, por lo que no se satisface la exigencia de motivación que, de acuerdo con la ley, deben cumplir los actos administrativos. Asimismo, al crear los nuevos grupos especiales de las carreras antes indicadas, la Subsecretaría se apartó de las bases técnicas, alterando la metodología de agrupación que aquella había aprobado. V. Sobre la agrupación de carreras con estructuras de costos similares 1. Fundamento jurídico El inciso segundo del artículo 88 de la citada ley Nº 21.091, prescribe que los valores de los aranceles regulados en estudio se determinarán en razón a "grupos de carreras” definidos por la Subsecretaría, los que corresponderán a “conjuntos de carreras o programas de estudios que tengan estructuras de costo similares entre sí”. Añade dicho inciso que “Para ello, la Subsecretaría deberá considerar, al menos, los recursos que se requieran para impartirlas en razón de su estructura curricular, si se trata de carreras o programas de estudios profesionales o técnicos de nivel superior, los niveles, años y dimensiones de acreditación institucional con que cuentan las instituciones que las imparten, el tamaño de estas últimas y la región en que se imparten”. Agrega en su inciso cuarto, que tales valores se establecerán cada cinco años. Su artículo 90 indica que en las bases técnicas se establecerá el mecanismo de elaboración de los grupos de carreras. Pues bien, para determinar los valores regulados, la Subsecretaría debía definir en las bases técnicas grupos de carreras que tuvieran estructuras de costos similares entre sí, para lo cual debió considerar como mínimo los factores que individualiza el citado artículo 88, esto es, si se trata de carreras o programas de estudios profesionales o técnicos de nivel superior, los niveles, años y dimensiones de acreditación institucional de las IES, el tamaño de estas últimas y la región en que se imparten. 2. Análisis y conclusión De los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que en las bases técnicas no se previó una agrupación de carreras en función a la estructura de costos similares, puesto que para tales efectos se consideró únicamente la estructura curricular de las mismas, omitiéndose los otros factores establecidos en el aludido artículo 88. Si bien se aprecia que algunos factores fueron incorporados en la metodología como ponderadores -para ser utilizados en el cálculo de los aranceles regulados-, ello no permite subsanar lo observado, puesto que el legislador estableció expresamente que aquellos debían considerarse en una fase anterior, esto es, para efectos de agrupar las carreras o programas de estudio. Además, como se señaló en el apartado anterior, con posterioridad a la dictación de las bases técnicas se formaron grupos especiales de carreras que alteraron el modelo aprobado en la aludida resolución exenta Nº 6.687. En ellos, tampoco se aplicaron todos los factores previstos en el artículo 88 para agrupar por estructura de costos similares. De lo expuesto, se concluye que para agrupar los conjuntos de carreras no se recurrió a los mínimos exigidos por la ley. Además la agrupación especial efectuada con posterioridad, tampoco se ajustó a las bases técnicas. VI. Sobre el costo necesario y razonable, la aplicación de ponderadores y la heterogeneidad del sistema de educación superior 1. Fundamento jurídico El inciso primero del artículo 89 de la mencionada ley Nº 21.091, señala que el arancel regulado “deberá dar cuenta del costo de los recursos materiales y humanos que sean necesarios y razonables, de acuerdo a lo previsto en las bases técnicas”, para impartir una carrera o programa de estudios de los grupos de carreras respectivos. Añade su artículo 90, que las bases técnicas contendrán las metodologías y procedimientos conforme a los cuales se determinarán los valores regulados. De acuerdo a lo anterior, la normativa le otorga a la Subsecretaría la facultad de definir los recursos que se consideran necesarios y razonables para impartir una carrera o programa de estudios de los grupos respectivos, así como la atribución de establecer las metodologías y procedimientos para determinar los valores regulados. 2. Análisis y Conclusión Del análisis de los antecedentes, se aprecia que el numeral 4.2 de la referida resolución exenta Nº 6.687, estableció que luego de la determinación de los grupos de carreras y previa aplicación de un modelo estadístico, se calculará el costo necesario y razonable para cada grupo. Seguidamente, para reflejar la heterogeneidad del sistema de educación superior se incorporaron ponderadores a nivel institucional y por carreras, los cuales para efectos del cálculo del arancel regulado asignaron un mayor o menor valor a ciertas variables. Además, la Subsecretaría consideró pruebas estadísticas para su elección. Así, se concluye que el cálculo del costo necesario y razonable y la aplicación de los ponderadores -sin perjuicio de lo observado en el punto IV-, se determinó de acuerdo con las facultades otorgadas a la Subsecretaría en las citadas normas. VII. Sobre costos de investigación y extensión, infraestructura y costos futuros 1. Fundamento jurídico El inciso segundo del artículo 89 de la citada ley N° 21.091, señala que el arancel regulado “deberá considerar tanto los costos anuales directos e indirectos como el costo anualizado de las inversiones en infraestructura”. A su vez, su artículo 3º, inciso cuarto, prevé que “la formación de profesionales y técnicos se caracterizará por una orientación hacia la capacidad de desarrollar pensamiento autónomo y crítico sobre la base del conocimiento y técnicas particulares de cada disciplina”. Ahora bien, en armonía con dicho artículo 3º, se entiende por costos aquellos que se relacionan con la enseñanza que la institución imparte a los estudiantes de pregrado, desde su ingreso hasta su titulación, y que contribuyen al desarrollo de un pensamiento autónomo y crítico sobre la base del conocimiento y técnicas particulares de cada disciplina. Luego, serán costos directos aquellos intrínsecamente relacionados con el servicio educacional impartido por las IES, e indirectos, los complementarios que estén vinculados con la formación del estudiante. 2. Análisis y Conclusión Pues bien, en la medida que los costos asociados a las actividades de extensión e investigación se relacionen con la formación del estudiante, deben ser considerados en el arancel regulado, no obstante, los recurrentes no señalan los costos que habrían sido excluidos. Por su parte, en relación a la infraestructura, cabe señalar que siendo facultad de la Subsecretaría determinar su modelo de valorización, procede desestimar las alegaciones sobre este punto. Finalmente, en cuanto los costos futuros, dado que la normativa no exige incluir una estimación de los mismos, no se observan irregularidades al respecto. VIII. Consideraciones Finales En consecuencia, de acuerdo a lo concluido en los puntos III, IV y V del presente pronunciamiento, esa Subsecretaría deberá adoptar las medidas que correspondan para ajustar las resoluciones exentas Nºs. 6.687, de 2019 y 1.742, de 2021, a los criterios señalados precedentemente, informando de ello a esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República