Dictamen N° 14954/2018

N° 14.954 Fecha: 15-VI-2018 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, ha remitido a este Nivel Central la presentación de la referencia mediante la cual don Ricardo San Martín Camiruaga, en representación de la Constructora Vía Amarilla S.A., solicita un pronunciamiento que incide en determinar si el proyecto que menciona tendría un impedimento para acogerse a las disposiciones de la ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. Ello, por cuanto la Dirección de Obras de la Municipalidad de Vitacura consignó en el permiso de edificación N° 115, de 2014, otorgado a dicha sociedad, que este no podrá acogerse a la enunciada ley, puesto que su proyecto se emplaza en un lote catalogado como “Predio Remanente Aislado”, el cual incumpliría la superficie predial mínima establecida -de conformidad al artículo 15 del Plan Regulador de esa comuna (PRC)-, lo que estima no sería procedente, en tanto el artículo 8° de la nombrada normativa exige la observancia de la superficie predial mínima determinada en el instrumento de planificación territorial, mientras que el PRC alude al concepto de subdivisión predial mínima, que para el área de edificación en la que se ubica el predio en cuestión -E-Aa2-, corresponde a la existente. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) y la aludida entidad edilicia. Sobre el particular, es menester anotar que el referido artículo 8° de la ley N° 19.537, en su inciso 2°, dispone que “Los terrenos en que se emplacen los condominios no podrán tener una superficie predial inferior a la establecida en el instrumento de planificación territorial o a la exigida por las normas aplicables al área de emplazamiento del predio”. Asimismo, resulta necesario expresar que el artículo 10 de la misma ley, prescribe, en lo que importa, que para acogerse al aludido régimen de copropiedad, todo condominio deberá cumplir con las normas exigidas por la citada ley y su reglamento, por la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la referida cartera de Estado-, por los instrumentos de planificación territorial y por las normas que regulen el área de emplazamiento del condominio, sin perjuicio de las excepciones que ahí se indican, correspondiendo a los Directores de Obras Municipales verificar tales exigencias y extender el pertinente certificado. A su turno, el artículo 1.1.2. de la OGUC define “Predio remanente”, como “aquél cuya superficie es inferior a la mínima establecida en el respectivo Instrumento de Planificación Territorial”. Por su parte, el PRC prevé en su artículo 15, en lo que atañe, que en terrenos de superficie menor que la exigida en los cuadros de edificación del artículo 41 de su ordenanza, se podrán aprobar proyectos de edificación, “b) Si se trata de proyectos acogidos a los Cuadros de Densificación del Artículo 41, se aprobarán sólo en el caso de calificar como “Predio Remanente Aislado”, definiendo este como “aquel sitio que, además de no cumplir con la superficie predial mínima exigida, está rodeado por edificaciones de 4 pisos o más o por algún Uso de Suelo Equipamiento especial N°1 Comunal (U-Ee1), en todos los predios colindantes. Si esta condición no se cumple por uno y sólo uno de los deslindes del sitio, igualmente se considerará que es “Predio Remanente Aislado” si dicho deslinde común tiene 28 m. ó menos de extensión”. Luego, el mismo artículo añade, en lo que concierne, que en estos casos, se permitirá un antejardín igual al establecido para los proyectos sin densificación, un distanciamiento mínimo de 5 metros hasta una altura de 15 metros, y sobre esa altura, se agregará un distanciamiento de 1 metro por cada piso adicional, y para los predios ubicados en el “Área de Edificación Aislada alta Nº 2 (E-Aa2)”, que no define subdivisión mínima del predio ni altura máxima, se utilizará, sólo para este efecto, la subdivisión mínima y la altura máxima correspondiente al “Área de Edificación Aislada alta Nº 1 (E-Aa1)”. Por último, es del caso consignar que para el “Área E-Aa2: Edificación Aislada alta N° 2”, en la cual se emplaza la edificación en cuestión, el cuadro N° 31 del artículo 41 del PRC, para “Edificación Aislada alta N°2, Densificación”, permite una subdivisión predial mínima existente, un coeficiente de constructibilidad de “2,80”, de ocupación de suelo de “0,30”, rasante de “70°”, coeficiente de área libre “0,30”, antejardín mínimo de 7 metros, distanciamiento a medianeros de 10 metros y altura máxima libre. Precisado lo anterior, cabe hacer presente que del informe emanado del referido municipio, se desprende que el arquitecto del proyecto solicitó acoger este a la disposición de “Predio Remanente Aislado” del aludido artículo 15 del PRC -lo que aparece anotado en el singularizado permiso de edificación-, aplicándose para estos efectos y de acuerdo a ese artículo, normas distintas al nombrado cuadro N° 31, atingente al permiso. En ese contexto, se autorizó el permiso de edificación N° 115, de fecha 11 de agosto de 2014, que aplicó normas urbanísticas de antejardín y distanciamiento más favorables que las fijadas por dicho cuadro N° 31 para el área en la cual se ubica el sitio de que se trata. Ahora bien, en lo que concierne a la figura de “predio remanente aislado”, es menester recordar, en armonía con el criterio manifestado en el dictamen N° 91.838, de 2016, de esta Sede de Control, que la mencionada definición no se encuentra contenida en la LGUC ni en la OGUC, de lo que se colige que el aludido artículo 15 del PRC carece de sustento normativo en lo pertinente. Además, considerando que el predio remanente aislado se refiere a terrenos que no cumplan con el tamaño predial mínimo de las áreas de edificación en que se emplacen, es dable recordar que la superficie predial mínima guarda relación con los procesos de división del suelo -tales como la subdivisión o el loteo de terrenos- de manera que no resulta exigible tratándose de permisos de naturaleza diversa, como lo es, a vía ejemplar, el de edificación, de modo que no es posible que respecto de los inmuebles que tengan esa condición se efectúe una diferencia en orden a la normativa urbanística prevista para el área en que se ubiquen. Por su parte, es del caso expresar que las normas urbanísticas deben establecerse para la zona o subzona de que se trate y no en función de otros aspectos, como lo sería, v.gr., el tipo de edificación o el tamaño del deslinde o del predio, como acontece en la especie. Finalmente, es menester objetar, en cuanto al cuadro N° 31 del citado artículo 41 del PRC, que se establezca como norma de subdivisión predial mínima la existente, toda vez que al no permitir la subdivisión predial mínima vulnera el artículo 2.1.10., inciso primero, N° 3, letra c), en relación con el artículo 2.1.20., ambos de la OGUC, salvo que se acredite que concurren los requisitos establecidos en el artículo 60 de la LGUC, lo que no se aprecia en la situación en análisis (aplica dictamen N° 499, de 2018, de esta Entidad de Fiscalización). De este modo, esa entidad edilicia deberá arbitrar las providencias tendientes a adecuar el PRC al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa -a través de la modificación del mismo-, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Lo anterior, considerando que en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo indicado, tendrá que abstenerse, en lo sucesivo, de aplicar los artículos observados, tal como se ha señalado en este orden de materias, entre otros, en los dictámenes N°s 40.156 y 43.289, de 2017, de este origen. A continuación, en lo concerniente al singularizado permiso de edificación N° 115, es dable expresar -no obstante su data-, que su otorgamiento no se ajustó a derecho, por cuanto contempló la figura de predio remanente aislado precedentemente objetada, bajo la cual se alteraron algunas de las normas aplicables al proyecto en cuestión, como ocurre con la altura máxima, distanciamiento y antejardín. Por otra parte, en lo que atañe a lo manifestado por el recurrente respecto a la posibilidad de acoger la edificación de que se trata a la ley N° 19.537, es del caso concluir que sin perjuicio de que en el caso en análisis se daría cumplimiento al requisito del nombrado artículo 8° -en lo relativo a la superficie predial mínima-, dicho proyecto no cumple con la exigencia del artículo 10 de esa ley, que prescribe que se debe verificar la conformidad, entre otras, con las normas del instrumento de planificación territorial y las que regulen el área de emplazamiento del condominio, dado que en definitiva el permiso en comento se sometió a la preceptiva antes reparada y no a la del área que correspondía según su ubicación. Por último, se ha estimado menester consignar que, en lo sucesivo, la SEREMI deberá dar adecuada atención de las solicitudes de informe que le formule este Organismo de Fiscalización, lo que no aconteció en la especie, pues ese servicio se limitó a dar cuenta que se ha coordinado la elaboración de un informe con la División de Desarrollo Urbano de la pertinente cartera de Estado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República