Dictamen N° 43289/2017

N° 43.289 Fecha: 11-XII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Fernández Riesco, en representación de Inmobiliaria Bellavista S.A., reclamando en contra de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones (SEREMITT), la que a través de su oficio N° 5.653, de 2015, rechazó el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) del proyecto “Barrio Oriente Rinconada Versión III”, debido, entre otras razones, a que la zona donde se ubica el proyecto, acorde a lo prescrito en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del competente gobierno regional y modificado en lo que atañe, por la resolución N° 76, de 2006, de la misma entidad, que incorpora, entre otras, a la comuna de Melipilla a dicho instrumento de planificación-, norma el territorio concerniente como zona de protección debido a la localización del aeródromo privado Club Aéreo Melipilla, sin admitir el uso vivienda, lo que, en su opinión, no se ajusta a derecho. Ello, por cuanto, según indica y en resumen, tal zona habría sido declarada únicamente por el PRMS, sin que exista un decreto supremo que establezca la pertinente área de protección. Asimismo, el recurrente solicita un pronunciamiento respecto de la juridicidad del Certificado de Informaciones Previas (CIP) N° 2.144, de 2016, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Melipilla (DOM), en el cual se consigna la mencionada zona. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, la SEREMITT, y la singularizada entidad edilicia. Sobre el particular, es menester apuntar que el inciso primero del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, indica que “El Plan Regulador señalará los terrenos que por su especial naturaleza y ubicación no sean edificables. Estos terrenos no podrán subdividirse y sólo se aceptará en ellos la ubicación de actividades transitorias, manteniéndose las características rústicas del predio. Entre ellos se incluirán, cuando corresponda, las áreas de restricción de los aeropuertos”. A su vez, que el artículo 8° de la ley N° 18.916 -que aprueba el Código Aeronáutico- señala, en lo que atañe, que “Los aeródromos se dividen en militares y civiles. Son aeródromos militares los destinados exclusivamente a fines militares. Son aeródromos civiles todos los demás”. A su turno, que el artículo 9° del enunciado código establece que “Los aeródromos civiles se dividen en públicos y privados”, y que “Son públicos los aeródromos abiertos al uso público de la aeronavegación; y privados, aquéllos destinados al uso particular”. Por su parte, que el artículo 12 de la citada ley prevé, en lo que interesa, que “La autoridad aeronáutica declarará habilitados, a petición del interesado, todos los aeródromos privados que cumplan con los requisitos y condiciones técnicas y de seguridad para las operaciones aéreas”, y que “Los aeródromos privados podrán ser habilitados como públicos siempre que se cumplan los requisitos y condiciones necesarios para tener tal calidad”. Luego, que artículo 14 del referido cuerpo normativo prescribe que es "zona de protección" de la infraestructura aeronáutica, el espacio aéreo sobre los aeródromos públicos o militares; las inmediaciones terrestres o acuáticas de dichos aeródromos, y las instalaciones de ayuda y protección a la navegación aérea. Asimismo, que el artículo 16 del referido cuerpo legal, preceptúa, en lo que concierne, que “La zona de protección será determinada específicamente para cada aeródromo y para cada instalación de ayuda y protección de la navegación aérea, en un plano que confeccionará la autoridad aeronáutica”. Además, que el artículo 5° de la ley N° 16.752, que fija organización y funciones y establece disposiciones generales a la DGAC, previene, en lo que interesa, que “Las construcciones, instalaciones y plantaciones en los aeródromos públicos, en su zona de aproximación y en los terrenos circundantes a las instalaciones de ayuda y protección a la navegación aérea, requerirán autorización previa de la Dirección General de Aeronáutica Civil”. Cabe agregar, en esta parte, que la DGAC consignó en su informe que el aeródromo objeto de la consulta es privado, por lo que “no posee zona de protección respecto de su infraestructura aeronáutica, pues esta tiene como propósito establecer una protección sobre los aeródromos públicos o militares”. Enseguida, que el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la aludida cartera de Estado -en su texto vigente, incorporado a través del decreto N° 10, de 2009, del referido ministerio- prevé, en sus incisos primero y tercero, respectivamente, que “En los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos”, y que “Por ‘zonas no edificables’, se entenderán aquellas que por su especial naturaleza y ubicación no son susceptibles de edificación, en virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 60º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En estas áreas sólo se aceptará la ubicación de actividades transitorias”. Luego, que el inciso sexto del mismo artículo señala que “Las ‘zonas no edificables’ corresponderán a aquellas franjas o radios de protección de obras de infraestructura peligrosa, tales como aeropuertos, helipuertos, torres de alta tensión, embalses, acueductos, oleoductos, gasoductos, u otras similares, establecidas por el ordenamiento jurídico vigente”. A su turno, que el artículo 8.4.1.3. -De Aeropuertos, Aeródromos y Radio Ayudas- del PRMS prescribe, en lo que atañe, que las zonas de protección de los aeródromos contemplan zonas de mayor riesgo denominadas áreas “a”, “b” y “f”; que en el “área a”, de alto riesgo, no se permitirán nuevas subdivisiones ni edificaciones, y que en el “área b”, de mediano riesgo y en el “área f”, de transición, quedan “excluidas las actividades asociadas a la concentración masiva y permanencia prolongada de personas, como asimismo aquellas incompatibles con la naturaleza de las áreas en razón que consulten funciones de hospedaje colectivo”. Por su parte, es dable apuntar que de los documentos tenidos a la vista y lo manifestado por las entidades informantes se observa que el cuestionado proyecto se encuentra ubicado dentro de las áreas “a”, “b” y “f” concernientes a la zona de protección del Aeródromo Melipilla, identificado en el referido artículo 8.4.1.3; que tal como lo señala la DGAC, dicho aeródromo tiene el carácter de privado -no constando, además, que haya sido habilitado como aeródromo público-, y que en virtud de ello, su zona de protección no ha sido fijada de conformidad con lo preceptuado en el mencionado Código Aeronáutico. Precisado lo anterior, es menester anotar que, en la especie, a la luz de la actual reglamentación -en particular de lo dispuesto en el nombrado artículo 2.1.17.-, la citada zona no había sido establecida de forma previa a su reconocimiento por parte del PRMS acorde con el “ordenamiento jurídico vigente”. Cabe agregar que si bien ello no conduce, necesariamente, a que la indicada disposición sea contraria a derecho -toda vez que acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 9.102, de 2017, de este origen, no resulta posible desconocer que aquella es anterior a la definición contenida en la OGUC relativa a las zonas no edificables-, la zona en comento igualmente no se conformaría a derecho, por cuanto la atingente preceptiva tampoco habría sido dictada con apego a lo dispuesto en la normativa en vigor a esa data. En este sentido, es dable indicar que de los antecedentes tenidos a la vista -en especial de lo consignado en el acápite A.4.4. de la pertinente Memoria Explicativa-, no se aprecian los fundamentos que el planificador tuvo en consideración para regular la singularizada área de protección, ni para fijar las dimensiones de los diversos sectores que la componen y las reglas específicas aplicables a estos, todo lo cual se aparta de lo previsto en el artículo 2.1.17. de la OGUC -en su texto vigente a la fecha de su incorporación al PRMS- que apuntaba que por “zonas no edificables o restringidas se entenderán aquellas áreas del territorio en las cuales, por razones fundadas, se limite determinado tipo de construcciones y se establezcan los requisitos y condiciones que deberán cumplirse para su utilización”. En consecuencia, de lo previamente señalado se colige que en razón de que no consta el sustento normativo de la zona no edificable de que se trata, no se ajustó a derecho que el citado EISTU fuese rechazado, entre otros motivos, por emplazarse el proyecto a que se refiere en aquella zona, ni que el comentado CIP consignara la existencia de tal restricción, por lo cual, tanto la SEREMITT como la DOM, deberán ajustar sus actuaciones al criterio precedentemente expuesto, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Por su parte, corresponde que la SEREMI, en el ámbito de su competencia, adopte a la brevedad las medidas necesarias para subsanar la situación reseñada, efectuando las atingentes adecuaciones en el referido instrumento de planificación territorial, de modo que el mencionado artículo 8.4.1.3. se ciña a la normativa legal y reglamentaria aplicable -y con arreglo a los criterios antes manifestados-, dando cuenta a la singularizada Coordinación Nacional en el plazo ya indicado. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras se procede de conformidad con lo expresado, las entidades pertinentes tendrán que abstenerse de aplicar la anotada disposición, en el aspecto observado (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s 82.539, de 2014, y 38.606, de 2016, de este origen). Con todo, es menester hacer presente, además, que las referencias efectuadas en el referido artículo 8.4.1.3. al citado Código Aeronáutico, así como a las facultades de la DGAC, no pueden sino entenderse aplicables únicamente a aquellos aeródromos regulados por la normativa aludida, aspecto que deberá considerar la SEREMI en el cumplimiento de lo instruido precedentemente. Por último, resulta útil consignar que lo antes expuesto no es óbice para que, en el instrumento de planificación territorial que corresponda, se regule el sector respectivo fijando las normas urbanísticas que se estimen necesarias, a través de zonas o subzonas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República