Dictamen N° 91838/2016

N° 91.838 Fecha: 21-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Charles Holmes Piedrabuena, en representación, según indica, de la sociedad Consultorías Generales S.A., reclamando en contra del oficio N° 3.582, de 2016, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) a través del cual -con ocasión de una solicitud de dicho peticionario en orden a emitir un pronunciamiento en torno a la juridicidad de las definiciones de “Predio Existente” y “Predio Existente Residual de Densificación” contenidas en el artículo 7° del Plan Regulador Comunal de Las Condes (PRC), promulgado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y, modificado, en lo que interesa, por el decreto alcaldicio N° 729, de 2011, de esa corporación municipal-, no objetó tales definiciones no obstante que, a su juicio, en una serie de dictámenes de esta Entidad de Fiscalización, se habría observado la circunstancia de que un instrumento de planificación contemplara definiciones al margen de la normativa urbanística vigente. Requeridos sus pareceres, informaron sobre el particular la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI. Por su parte, también a instancias de este Organismo de Control, el nombrado municipio expone, en resumen, que la definición de predio existente se vincula con el reconocimiento de aquellos inmuebles a los que se otorgó por parte de la DOM, una condición de uso de suelo con anterioridad a la vigencia del PRC, “de manera de no establecer sobre éstos predios una incompatibilidad de usos de suelo, en relación a aquellos definidos en el PRCLC, para hacerles aplicables el artículo 62 de la LGUC, sobre congelamiento de terrenos”, por lo que se refieren a un “subconjunto de predios que constituyen una zona dispersa en el territorio comunal, que resulta muy compleja de singularizar y graficar en un plano”. Asimismo, señala que predio existente residual de densificación, es un “subconjunto de predios” que “no han sido considerados en el proceso de densificación de los sectores de remodelación urbanística”, los que no son posibles de “reflejar en un plano, toda vez que se van creando durante el propio proceso de densificación” y que “pasan a comportarse como una subzona dadas sus características comunes y a la que es aplicable la normativa urbanística diseñada al efecto”. Enseguida, es del caso consignar que el citado artículo 7° establece, en lo que interesa, que predio existente es “Aquel existente con anterioridad al 13 de Junio de 1995” y que predio existente residual de densificación “Es aquel predio existente o fusionado, ubicado en áreas de edificación aislada alta y edificación aislada media definidas en esta ordenanza, que no cumplan con el tamaño predial mínimo de las distintas tablas de densificación aplicables a las diferentes áreas, y no es susceptible de fusión, por cuanto los predios colindantes ya se encuentran densificados”. Luego, es necesario apuntar que el artículo 38, del reseñado PRC, indica en su inciso sexto que “En las áreas de edificación Alta y Media, los proyectos que se acojan a las disposiciones aplicables a un predio existente residual de densificación, deberán cumplir con las normas de edificación establecidas en las siguientes tablas”, fijando las tablas A y B, según los usos de suelo, las que prevén normas urbanísticas -densidad máxima, coeficiente de constructibilidad, rasante, altura máxima, antejardín, distanciamiento y adosamiento- diversas a las reguladas en esas mismas áreas. Por su parte, se advierte que en el singularizado oficio N° 3.582, la SEREMI manifiesta, en relación con la definición de predio existente, que si bien esta Contraloría General objetó en su dictamen N° 32.020, de 2009, que se incluyese en un instrumento de planificación aquella definición, la preceptiva del PRC en análisis no fue reparada en el dictamen N° 36.779, de 2007, de este origen. Agrega, en lo que atañe al concepto de predio existente residual de densificación, que es factible que los inmuebles que se ajusten a ella, al “comportarse como sub-zonas para los efectos” de ese PRC, se acojan a las normas urbanísticas definidas en el reseñado inciso sexto del artículo 38. Sobre la materia y en primer término, es menester indicar que las mencionadas definiciones no se encuentran contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del ministerio del ramo, ni en su Ordenanza General (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, también de esa secretaría de Estado. En segundo orden de ideas, en lo que incumbe a la definición de predio existente y a que la misma no habría sido observada en el aludido dictamen N° 36.779, de 2007, es del caso precisar, por un parte, que ese pronunciamiento no analizó específicamente dicha expresión -sino que dio cuenta de que aquella no se encontraba en el supuesto por el que se reclamaba- y, por otra, que la redacción de ese precepto difiere del actualmente vigente, de modo que no resulta atendible que la SEREMI fundamente su parecer en base a lo manifestado en esa ocasión por esta Entidad de Control. Seguidamente, en lo referente a lo expresado por el nombrado municipio sobre el particular, debe hacerse presente que el citado artículo 62 de la LGUC, establece en su inciso primero, en lo que importa, que “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo”, precepto cuya aplicación no puede entenderse supeditada o limitada a la descripción de predios existentes que efectúa el PRC. A su turno, en lo que concierne a la definición de predio existente residual de densificación, considerando que esta se refiere a terrenos que no cumplan con el tamaño predial mínimo de las áreas de edificación en que se emplacen, es dable recordar que la superficie predial mínima guarda relación con los procesos de división del suelo -tales como la subdivisión o el loteo de terrenos- de manera que no resulta exigible tratándose de permisos de naturaleza diversa, como lo es, a vía ejemplar, el de edificación, de modo que no es posible que respecto de los inmuebles que tengan esa condición se efectué una diferencia en orden a la normativa urbanística prevista para el área en que se ubiquen (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 48.546, de 2011, de este origen). Lo indicado precedentemente, por cierto, es sin desmedro de señalar, por una parte, que no es jurídicamente admisible que las reparticiones informantes estimen que los predios existentes residuales de densificación, no obstante no estar graficados como tales en los respectivos planos del instrumento de planificación en análisis, se comporten como subzonas, pues ello contraviene lo previsto en los N°s. 3 y 4 del artículo 2.1.10. de la OGUC que precisan, respectivamente, que la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal fijará las normas urbanísticas propias de este nivel de planificación territorial relativas, entre otros aspectos, a zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna y que los planos de dicho instrumento de planificación territorial expresarán gráficamente los contenidos de la Ordenanza y, por otra, que las normas urbanísticas deben establecerse en relación a la zona o subzona de que se trate y no en función de otros aspectos, como lo sería el tipo de edificación, la calle que enfrenta al terreno o el tamaño del predio, como acontece en la especie (aplica criterios contenidos en los dictámenes N°s. 24.592, de 2012, y 85.598, de 2013, de este Organismo de Fiscalización, entre otros). En mérito de lo anterior, procede que la SEREMI y esa entidad edilicia arbitren las providencias tendientes a ajustar su actuación a lo consignado en este pronunciamiento y que esta última repartición adopte las medidas conducentes a adecuar tal instrumento de planificación territorial al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa -a través de la modificación del mismo-, informando del cumplimiento de todo ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la singularizada unidad de seguimiento y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República