Dictamen N° 14969/2015

N° 14.969 Fecha: 23-II-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Aysén solicitando la reconsideración del dictamen N° 53.770, de 2014, en cuya virtud se resolviera que atendido que la señora Carola Montecinos Balboa -quien se había desempeñado en el municipio de Aysén bajo la modalidad de contrata-, fue nombrada previo concurso público, en calidad de titular, en un cargo técnico grado 14, con posterioridad a que su hermana fuera designada como directora de desarrollo comunitario, le afectaba la inhabilidad prevista de la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En esta oportunidad, el mencionado alcalde señala que, a su juicio, no se verifica la hipótesis del antedicho artículo 54 a la situación en examen, toda vez que tal norma no se aplica cuando se analizan los requisitos de postulación que tienen que reunir los funcionarios públicos en los certámenes que se realicen dentro de la institución en que ejecutan sus labores y porque nunca ha existido una relación de dependencia jerárquica entre ambas. Además, el recurrente requiere que se precise en qué condición jurídica debería quedar la señora Carola Montecinos en el evento de dejarse a firme lo resuelto por el anotado pronunciamiento, y si es factible adoptar una medida de continuidad en su caso. A su turno, las señoras Karina y Carola Montecinos Balboa, evacuando el traslado conferido por este Organismo Fiscalizador, han hecho presente que, en su concepto, corresponde que se deje sin efecto el dictamen aludido, por cuanto el empleo de la segunda de las nombradas fue provisto conforme a la legalidad vigente, sin que adolezca de vicio invalidante alguno. En este sentido, tanto la autoridad edilicia como las afectadas expresan que el oficio N° 53.770, de 2014, contraviene lo resuelto mediante el dictamen N° 11.992, de 2009, que concluyera que el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, no es aplicable cuando se trata de analizar los requisitos de postulación que deben cumplir los funcionarios en los certámenes que se verifiquen dentro de la misma institución en que desempeñan sus labores, atendido que la norma en comento es imperativa a la época de admisión de un sujeto a la Administración del Estado y no cuando ya se encuentra sirviendo en el mismo órgano a que postula, ya que tratándose de servidores a quienes no les fuera exigible presentar su renuncia al tiempo de configurarse la causal de inhabilidad sobreviniente por razón de parentesco, “no puede luego impedírsele mejorar su situación funcionaria en el mismo organismo, obstaculizándosele la posibilidad de participar en los concursos que este convoque y ser seleccionado en ellos”. Por último, la señora Doris Rojas Andrade, empleada de la Municipalidad de Aysén, complementando lo que señaló en forma previa y con ocasión del dictamen N° 53.770, de 2014, emitido a su requerimiento, ha manifestado que el hecho de que la señora Carola Montecinos Balboa haya postulado a un puesto para ser provisto en calidad de titular, cuando su hermana Karina ocupaba una plaza directiva en la planta, la hizo incurrir en la inhabilidad del artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575. Sobre el particular, el referido oficio N° 53.770, de 2014, resolvió -de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 21.364, de 2004, y 75.925, de 2012-, que si bien la señora Carola Montecinos Balboa no se encontraba obligada a presentar la renuncia a su puesto como contratada asimilada al grado 11 de la planta técnica de la Municipalidad de Aysén al asumir la plaza directiva su hermana Karina, en virtud de lo previsto en el artículo 64 de la aludida ley N° 18.575, dicha protección no es aplicable a su nueva designación en calidad de titular, toda vez que al tratarse de un nombramiento diverso al primitivo -contrata-, tal circunstancia le impidió quedar amparada por la preceptiva analizada, generando para sí una inhabilidad sobreviniente, considerando además que su actual cargo fue dispuesto cuando la señora Karina Montecinos Balboa ya había sido nombrada como directora de desarrollo comunitario. Por su parte, con relación al dictamen N° 11.992, de 2009, es dable manifestar que dicho pronunciamiento no resulta aplicable a la señora Carola Montecinos Balboa, por cuanto en su caso -y según se ha expresado precedentemente- la protección anotada no se extiende a la nueva designación como titular, dado que se trata de un empleo diverso a la contrata que quedó amparada en su oportunidad de la inhabilidad sobreviniente. Por consiguiente, y atendido que el señor alcalde de la Municipalidad de Aysén no aporta argumentos que permitan alterar lo concluido en el dictamen N° 53.770, de 2014, se desestima su presentación, ratificándose, en consecuencia, el referido pronunciamiento cuya reconsideración se solicita. Enseguida, en cuanto a la condición jurídica en que quedaría la señora Carola Montecinos Balboa en el evento de confirmarse lo resuelto por el anotado pronunciamiento, y si es factible adoptar una medida de continuidad en su situación, corresponde expresar -según lo concluido en el señalado oficio y en el dictamen N° 36.734, de 2008- que considerando que el nombramiento de la mencionada persona ha carecido de validez desde su origen, procede declarar la nulidad del mismo conforme con el artículo 63 de la ley N° 18.575, atendidos los efectos que produce la indicada sanción, debiendo, por consiguiente, cesar en su desempeño. En todo caso, y en atención a que la antedicha servidora ejercía un cargo a contrata, en el que cesaría por el vencimiento del respectivo plazo -esto es, el 31 de diciembre de 2013, según se consigna en el decreto alcaldicio N° 76, de igual anualidad-, no es posible que esta reasuma dicha calidad a continuación de la invalidación del aludido nombramiento. Finalmente, cabe señalar que el citado artículo 63 de la ley N° 18.575, previene en su inciso primero, en lo que interesa, que “La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable”, de forma tal que en la especie -acorde con lo manifestado en los dictámenes N°s. 61.819, de 2011; 65.679, de 2012, y 33.069, de 2014-, la señora Carola Montecinos Balboa, no pudiendo sino que conocer tanto el vínculo con su hermana como el puesto que esta desempeñaba, deberá restituir los estipendios percibidos durante el tiempo que ejerció el cargo afectado por el referido vicio, debiendo la Municipalidad de Aysén adoptar las medidas tendientes a obtener el reintegro de aquellos, lo que informará a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente documento, adjuntando los antecedentes pertinentes. Transcríbase a las señoras Carola y Karina Montecinos Balboa, a doña Doris Rojas Andrade y a la Oficina Regional precedentemente expresada. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante