Dictamen N° 75106/2015

N° 75.106 Fecha: 21-IX-2015 Se han dirigido nuevamente a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Aysén y doña Carola Montecinos Balboa, funcionaria de dicha entidad edilicia, quienes solicitan la reconsideración de los dictámenes N os 53.770, de 2014 y 14.969, de 2015, ambos de este origen, los cuales concluyeron que a la servidora recurrente le afectó la inhabilidad de ingreso prevista en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575 para acceder al cargo de planta que se indica, en atención a que es hermana de quien, en dicha oportunidad, había asumido una plaza directiva en ese municipio que le generaba tal impedimento, lo que implicaba dejar sin efecto el nombramiento de la primera. Asimismo, el último de los oficios citados añade, por una parte, que la señora Montecinos Balboa no podía reasumir el empleo a contrata que ejercía previamente, ya que cesó en él por el vencimiento del plazo el 31 de diciembre de 2013 y, por otra, que debía reintegrar los estipendios que percibió durante el tiempo que desempeñó el empleo no obstante la inhabilidad antes anotada. Sobre el particular, el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575 establece que no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. Por su parte, el inciso primero del artículo 64 del mismo cuerpo normativo señala que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el servidor afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales enunciadas por el referido artículo 54. Añade dicha norma que en el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación de jerarquía. Sobre el particular, conviene recordar que el dictamen N° 36.749, de 2000, de este origen, resolvió que la inhabilidad de que se trata no rige para las prórrogas de las designaciones a contrata. Lo anterior, ya que la preceptiva contenida en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575 impide el ingreso a cargos en la Administración del Estado a quienes estén relacionados por los vínculos de parentesco que allí se indican, con las autoridades y funcionarios del organismo al que postulan, por lo que “no afecta a las personas que ya se desempeñan en un determinado servicio”. Argumenta ese oficio que la prórroga de los empleos a contrata implica una renovación de ella, por lo cual el funcionario mantiene la plaza que servía en el respectivo organismo, así como su vínculo con éste, por lo que aquella no puede considerarse como un ingreso al mismo. Como puede apreciarse del citado documento, las prórrogas son consideradas como una continuación del lazo conforme al cual un servidor presta sus labores a un organismo de la Administración, por lo que no implican un ingreso a éste. Con similar inteligencia, esta Contraloría General resolvió en su dictamen N° 11.189, de 2007 -reiterado en el dictamen N° 7.348, de 2008, que modificó parcialmente el primero de los citados en un aspecto que no interesa en la especie-, que quien ocupaba un empleo como titular podía postular a un concurso para acceder en ese mismo carácter a una plaza de Jefe de Departamento, aun cuando su cónyuge ocupaba a esa data un puesto de similar naturaleza, toda vez que no le afectaba la inhabilidad de ingreso en análisis ya que se encontraba sirviendo un cargo en el pertinente organismo. Finalmente, el dictamen N° 11.992, de 2009, de esta Entidad de Fiscalización, resolvió que un docente a contrata de una universidad podía postular y acceder, en propiedad, a una plaza de profesor no obstante que a la fecha del pertinente concurso su cónyuge había asumido un puesto directivo superior en la misma casa de estudios. Añade este pronunciamiento que según la jurisprudencia administrativa que cita, el impedimento en cuestión “no es aplicable cuando se trata de analizar los requisitos de postulación que deben cumplir los funcionarios en los concursos que se verifiquen dentro de la misma institución en que desempeñan sus labores, atendido que la norma en comento es imperativa a la época de admisión de un sujeto a la Administración del Estado y no cuando ya se encuentra sirviendo en el mismo órgano a que postula”. Por ello colige que “si al servidor no le fue exigible presentar su renuncia al tiempo de generarse el señalado vínculo de parentesco, no puede luego impedírsele mejorar su situación funcionaria en el mismo organismo, obstaculizándosele la posibilidad de participar en los concursos que éste convoque y ser seleccionado en ellos”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que desde el 11 de febrero de 2013 la señora Carola Montecinos Balboa servía un cargo técnico grado 11, en calidad a contrata, en la Municipalidad de Aysén. Luego, a contar del 19 de marzo de esa anualidad, su hermana, doña Karina Montecinos Balboa, fue nombrada como directivo grado 7 en la misma repartición y, con posterioridad, la primera gana un concurso público convocado para una plaza de técnico grado 14, siendo nombrada en ésta desde el 15 de octubre de dicho año. Así, y conforme a la jurisprudencia antes reseñada, cabe concluir que, si bien se configuró la inhabilidad de parentesco que contempla el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, doña Carola Montecinos Balboa estaba amparada por la excepción comprendida en el inciso primero del artículo 64 de la anotada ley, por lo que no procede dejar sin efecto su nombramiento en el cargo que actualmente ocupa en propiedad. En este sentido se debe hacer presente que los dictámenes N os 21.364, de 2004 y 75.925, de 2012, de este origen, citados por los pronunciamientos cuya revisión se solicita, aluden a situaciones en las que quien poseía un cargo o una contratación a honorarios, pretendía adicionar a esas vinculaciones otras nuevas a una data en que ya se había generado una inhabilidad por parentesco, limitando la protección del aludido artículo 64 -o la similar contemplada en el artículo tercero transitorio de la ley N° 19.653- solo a los primeros empleos o convenios a honorarios y no a los que se agregaban a los originales. Igualmente conviene anotar que los dictámenes N os 827, de 2008; 70.763, de 2009 y 39.786, de 2010, también mencionados en los documentos ahora cuestionados, y que exigen para mantener la referida protección que las contrataciones posteriores sean para labores de igual naturaleza y para las mismas funciones, dicen relación con contrataciones a honorarios que se desarrollaban cuando se generó la inhabilidad, extendiendo el beneficio de que se trata a sus posteriores renovaciones o nuevas convenciones de esa clase bajo las condiciones que precisa. Así, en el caso de la señora Carola Montecinos Balboa, quien servía un empleo a contrata al momento en que su hermana fue nombrada en una plaza que le generaba inhabilidad de ingreso, resulta aplicable, por ajustarse más a su situación, la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en el ya citado dictamen N° 11.992, de 2009, y no aquella expuesta en el párrafo precedente, relativa a convenios a honorarios. En consecuencia, se reconsideran los dictámenes N os 53.770, de 2014 y 14.969, de 2015, de este origen. Transcríbase a doña Carola Montecinos Balboa, a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y a las Divisiones de Municipalidades y de Personal de la Administración del Estado, de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante