Dictamen N° 153061/2021

Nº E153061 Fecha: 04-XI-2021 I. Antecedentes La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ha remitido la presentación de los señores Juan Astorga Opazo y Rodrigo Herrera Bustamante, en representación de los sindicatos SIDETRACOM y SETRACOM, respectivamente, por la que consultan la forma de pagar los montos establecidos por concepto de bienios en los contratos colectivos celebrados por los asistentes de la educación que indican, y que percibían con anterioridad a su traspaso al Servicio Local de Educación Pública de Colchagua, sin que signifique reconocer un beneficio paralelo similar a la asignación de experiencia prevista en el artículo 48 de la ley N° 21.109. Requeridos al efecto, el mencionado Servicio Local de Educación Pública y la Dirección Regional del Trabajo del Libertador General Bernardo O’Higgins informaron en la materia. II. Fundamento Jurídico Cabe señalar que la ley N° 21.109, de conformidad con su artículo 1°, “regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública”. El artículo 48 de este cuerpo legal dispone la asignación de experiencia a los asistentes de la educación por cada dos años de servicio, devengándose automáticamente desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se hubiere cumplido el bienio respectivo. Enseguida, el inciso primero del artículo décimo transitorio de la citada ley N° 21.109 establece que, a partir de la fecha del traspaso del servicio educacional al respectivo Servicio Local, los asistentes de la educación que sean traspasados a este, y que se desempeñaban a esa fecha en establecimientos municipales regidos por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, tendrán derecho a la asignación de experiencia que prevé el referido artículo 48. Luego, el artículo tercero transitorio, inciso primero, de la aludida ley, prevé que “los asistentes de la educación que sean traspasados a un servicio local no perderán sus derechos adquiridos y tendrán derecho a conservar las cláusulas del instrumento colectivo al que se encuentren afectos, según lo dispuesto en el artículo 325 del Código del Trabajo”. Su inciso segundo agrega que “Con el objeto de cumplir con lo dispuesto en el inciso primero, las corporaciones municipales deberán remitir al Ministerio de Educación los instrumentos colectivos que se encontraren vigentes con una anticipación de, al menos, seis meses antes de la entrada en funcionamiento del servicio local al cual deban traspasar el servicio educacional”. Sin perjuicio de ello, de conformidad con el inciso cuarto del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, y en lo que interesa, “sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de que trata este párrafo”, dentro del cual se incluye a los asistentes de la educación. Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que el dictamen N° 3.280, de 2020, concluyó que los asistentes de la educación traspasados desde corporaciones municipales, que percibieron válidamente la asignación de experiencia en virtud de instrumentos colectivos con arreglo a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo -como ocurriría en la especie-, a contar de la publicación de la ley N° 21.109 solo tienen derecho al emolumento previsto en el artículo 48 de ese texto estatutario, sin que resulte procedente conferirles, conjuntamente, otro beneficio de similar naturaleza. III. Análisis y conclusión Es relevante destacar que lo planteado en esta oportunidad difiere de la situación analizada en el precitado dictamen, puesto que no se pretende el reconocimiento de un beneficio paralelo, similar a la asignación de experiencia prevista en el referido artículo 48. En este contexto, es posible advertir en la normativa revisada, que los Servicios Locales de Educación Pública están obligados a respetar los beneficios válidamente pactados por los funcionarios de que se trata en los contratos colectivos, con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso, por lo que su forma de cálculo y pago debe efectuarse conforme a lo indicado en el instrumento colectivo al que se encuentren afectos. De este modo, los asistentes de la educación por los que se consulta, que tenían adquirido el derecho a percibir la asignación de experiencia al tiempo del traspaso al Servicio Local respectivo, pudieron continuar impetrándola desde esa misma data, en los términos estipulados en el pertinente instrumento colectivo. Con todo, cumple con aclarar que lo anterior no significa reconocerles un doble beneficio por el mismo concepto, puesto que la percepción conjunta de lo pactado en el convenio colectivo con la asignación de experiencia del artículo 48 de la ley N° 21.109 resulta improcedente al tenor de las razones expresadas en el dictamen N° 3.280, de 2020, antes reseñado. Finalmente, cabe observar a la Dirección del Trabajo que la fiscalización N° 0602/2021/208, de 10 de junio de 2021, comprendió el “no pago de remuneraciones del periodo enero y febrero” de aquel año, en circunstancias que el traspaso del personal al Servicio Local de Educación Pública de Colchagua se concretó el 1 de enero de la misma anualidad -en concordancia con el artículo octavo transitorio, inciso primero, de la ley N° 21.040-, lo que deberá evitarse en lo sucesivo. Ello, toda vez que, por las mismas razones que expone dicho informe, no compete a esa Dirección del Trabajo determinar los beneficios que les corresponde percibir a los funcionarios públicos que dependen de un Servicio Local de Educación Pública, como tampoco interpretar la normativa aplicable al pago de los bienios a aquellos. Compleméntase el dictamen N° 3.280, de 2020, de este origen. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la Rep ública