Dictamen N° 3280/2020

N° 3.280 Fecha: 05-II-2020 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido las presentaciones del Servicio Local de Educación Pública de Barrancas (SLEP); de la Federación de Asociaciones de Trabajadores de Educación de Barrancas (FEDATEB), y de la Asociación de Trabajadores de la Educación del Servicio Local Barrancas (ATESLOB), por las cuales solicitan un pronunciamiento acerca de la procedencia de otorgar la asignación de experiencia, prevista en el artículo 48 de la ley N° 21.109 -que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, publicada en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2018-, al personal traspasado a ese SLEP desde las corporaciones de Lo Prado, Pudahuel y Cerro Navia, en paralelo con un beneficio similar, incorporado a sus contratos de trabajo en virtud de las estipulaciones contenidas en un instrumento colectivo. Por su parte, el Diputado señor Boris Barrera Moreno plantea diversas consultas sobre la misma materia. Requeridos sus informes, el Ministerio de Educación, la Dirección de Educación Pública, el SLEP, las municipalidades de Lo Prado, Pudahuel y Cerro Navia, junto con sus respectivas corporaciones municipales, los emitieron sobre el particular. Por su parte, la Dirección del Trabajo se abstuvo de informar, sin perjuicio de adjuntar copia de su jurisprudencia administrativa. Como cuestión previa, es útil recordar que los trabajadores dependientes de las corporaciones municipales de Lo Prado, Pudahuel y Cerro Navia fueron traspasados al SLEP el 1 de marzo de 2018, adquiriendo desde tal fecha la calidad de funcionarios públicos, por lo que compete a esta Entidad Superior de Fiscalización el control e interpretación exclusivos de las disposiciones que los rigen, solo a contar de esa fecha (aplica dictamen N° 4.282, de 2019). De este modo, puesto que la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen a quienes se desempeñan en corporaciones municipales corresponde exclusivamente a la Dirección del Trabajo, se ha aplicado en la especie la jurisprudencia de ese organismo, referente a la asignación de experiencia pactada en contratos o convenios colectivos suscritos antes del traspaso a un Servicio Local. Precisado lo anterior, es del caso anotar que el artículo 48, inciso primero, de la ley N° 21.109, otorgó a los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de un Servicio Local, y que se encuentren regidos por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, el derecho a una asignación de experiencia por cada dos años de servicio en el mismo servicio, la que se devengará automáticamente desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se hubiese cumplido el bienio respectivo. A su turno, el artículo décimo transitorio de ese cuerpo legal, dispuso que, a partir de la fecha del traspaso del servicio educacional al respectivo Servicio Local, los asistentes de la educación que sean traspasados a este, y que se desempeñaban a esa fecha en establecimientos municipales regidos por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, tendrán derecho a la asignación de experiencia que prevé el artículo 48. Seguidamente, el artículo undécimo transitorio de la misma preceptiva estableció que los Servicios Locales a los que ya se les había traspasado el servicio educacional al momento de publicarse esa ley, debían enviar, en un plazo de treinta días contado desde esa fecha, a la Dirección de Educación Pública y a la Dirección de Presupuestos, las nóminas de los asistentes de la educación traspasados de su dependencia, a fin de realizar el cálculo para el pago retroactivo de los bonos a los que se refieren los artículos noveno y décimo transitorios. Ello, sin perjuicio de enviar también copia de dicha comunicación a las comisiones de Educación de la Cámara de Diputados, y de Educación y Cultura del Senado. Como es posible advertir, la normativa transcrita otorgó a los asistentes de la educación que ya habían sido traspasados a un Servicio Local al dictarse la ley N° 21.109 -como aconteció en la situación en estudio-, la asignación de experiencia regulada en el mencionado artículo 48. En las condiciones descritas, es menester apuntar que la ley N° 21.109 constituye un estatuto de Derecho Público, cuyas normas rigen in actum y revisten un carácter imperativo, razón por la cual desde la fecha de su publicación solo pueden otorgarse los beneficios que en ella expresamente se consagran (aplica criterio de los dictámenes N°s. 72.587, de 2009, y 8.164, de 2018). Por lo tanto, cabe concluir que los asistentes de la educación que percibieron válidamente la asignación de experiencia en virtud de instrumentos colectivos -con arreglo a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida en sus dictámenes N°s. 2202/104, de 1995, y 2319, de 2017-, a contar de la publicación de la ley N° 21.109 solo tienen derecho al emolumento previsto en el artículo 48 de ese texto estatutario, sin que resulte procedente conferirles, conjuntamente, otro beneficio de similar naturaleza. No altera la conclusión precedente lo dispuesto en el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, que creó el Sistema de Educación Pública, publicada en el Diario Oficial el 24 de noviembre de 2017 -en cuya virtud, en lo que importa, el traspaso no significará modificación de los derechos estatutarios ni pérdida de los derechos adquiridos-, puesto que los funcionarios que motivan el presente pronunciamiento pudieron conservar la asignación de experiencia pactada colectivamente hasta la fecha de publicación de la ley N° 21.109, a contar de la cual su artículo 48 incorporó dicho emolumento en carácter de permanente. El mismo criterio expuesto resulta aplicable tratándose del artículo tercero transitorio, inciso primero, de la ley N° 21.109 -que señala que los asistentes de la educación que sean traspasados a un Servicio Local no perderán sus derechos adquiridos y tendrán derecho a conservar las cláusulas del instrumento colectivo al que se encuentren afectos-, sin perjuicio de que ello no alcanza a la situación de la especie, por cuanto esta última ocurrió antes de entrar en vigencia tal precepto. Ahora bien, en consideración a que el supuesto contrato colectivo suscrito en el caso analizado, no especifica las partes contratantes ni las circunstancias en que se habría conferido el beneficio, el SLEP deberá informar documentadamente sobre el particular a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este oficio. Efectuadas las antedichas precisiones, se ha estimado pertinente atender las consultas específicas formuladas por el parlamentario requirente. En primer término, respecto de la legalidad de pagar las eventuales diferencias de remuneraciones, que pudieren verificarse entre el monto de la asignación de experiencia pactada y el de aquella regulada en la ley N° 21.109, es importante indicar que a contar de la vigencia de ese último cuerpo legal ello no resulta procedente, como tampoco el entero del emolumento de mayor valor ni acudir al mecanismo de la planilla suplementaria, ya que no existe un precepto legal que así lo autorice (aplica criterio del dictamen N° 43.718, de 2016). Luego, en lo concerniente a que la categoría profesional estaría excluida de percibir el citado beneficio, debido a que el inciso tercero del artículo 48 de la ley N° 21.109, señala que la base de cálculo de la asignación de experiencia será la “remuneración bruta mensual mínima”, concepto remuneratorio propio de las categorías técnica, administrativa y auxiliar, es del caso aclarar que si el legislador hubiese tenido ese propósito lo habría consagrado explícitamente, como en el artículo 49, letra b), del mismo ordenamiento. Tampoco la modificación introducida por la ley N° 21.126 -publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre de 2018-, al comentado inciso tercero del artículo 48, implica que la referida categoría profesional tendría derecho a la asignación de experiencia solo a contar de esa fecha, o que, por el mismo motivo, dicho estamento no sería beneficiario del pago retroactivo que ordena el reseñado artículo undécimo transitorio de la ley N° 21.109, puesto que, en definitiva, lo que la aludida modificación consagra es una nueva base de cálculo del estipendio en cuestión. Pues bien, en atención a que no existe norma que permita excluir a los profesionales del pago de la asignación de experiencia, cabe concluir que los funcionarios de dicho estamento tienen derecho a percibir la asignación aludida. Por otra parte, en relación a los cambios de categoría y su efecto en los bienios, es oportuno añadir que, según se deduce de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 48 de la ley N° 21.109, si el mencionado cambio trae por consecuencia un mejoramiento de las remuneraciones de los trabajadores a que se refiere dicho artículo, distintos del reajuste general de remuneraciones que se otorguen a los trabajadores del sector público, los bienios se comenzarán a computar nuevamente desde la fecha de tal mejoramiento, sin perjuicio de las reglas contenidas en los incisos sexto y séptimo de ese mismo artículo. Finalmente, es pertinente consignar que la calidad de asistente de la educación es la única útil para los fines de reconocer el tiempo servido para el anterior empleador, como se desprende del tenor literal del artículo décimo transitorio, inciso primero, de la ley N° 21.109. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República