Dictamen N° 15394/2019

N° 15.394 Fecha: 07-VI-2019 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ha remitido una presentación del Director del Servicio de Salud de esa región, en que solicita un pronunciamiento que determine si resulta procedente la suscripción de convenios de atención de pacientes particulares, con ex funcionarios que hubieren sido beneficiados con alguna bonificación por retiro voluntario. Lo anterior, por cuanto los diversos cuerpos legales que establecen esa modalidad de cese disponen una eventual incompatibilidad temporal de prestación de servicios a aquellos ex servidores con ese organismo, a menos, por cierto, que las cantidades obtenidas como incentivo al retiro sean devueltas por éstos. Agrega que, juicio de ese servicio, no existiría razón alguna para que los ex funcionarios que han percibido bonos de incentivo al retiro se vean afectados, toda vez que su convenio se realiza en calidad de profesional de la Salud, que no es funcionario del Sistema Nacional de Servicios de Salud y sólo tendría afectación en caso de que fuera nuevamente contratado en calidad de titular o contrata en éste u otro Servicio de Salud. Sobre la materia, el inciso primero del artículo primero transitorio de la ley N° 20.707, cuerpo normativo que resulta aplicable para la consulta de la especie, concede una bonificación por retiro voluntario a los profesionales de la salud que se desempeñen en los organismos que menciona, que en el periodo comprendido entre el 12 de diciembre de 2013 -data de publicación de esa ley-, y el 30 de junio de 2014, tengan o cumplan sesenta o más años de edad si son mujeres, o sesenta y cinco o más años de edad si son hombres, y hagan efectiva su renuncia al total de horas que sirven, en el plazo que establece. Luego, el inciso primero de su artículo sexto transitorio preceptúa que quienes cesen en sus cargos por aplicación de lo dispuesto en la normativa en examen, no podrán ser designados en calidad de titular o a contrata, ni contratados a honorarios, en ninguno de los establecimientos referidos en esa preceptiva, entre aquellos, los servicios de salud, durante los cinco años siguientes al término de su relación laboral, a menos que, previamente, devuelvan la totalidad del beneficio percibido. Añade, su inciso segundo que, no obstante lo señalado en el inciso anterior, los profesionales funcionarios podrán celebrar los convenios regulados por el artículo 24 de la ley N° 19.664. Este último precepto dispone que los Directores de Servicios de Salud podrán celebrar convenios con médicos cirujanos, cirujanos dentistas, farmacéuticos o químicos farmacéuticos y bioquímicos, con la debida calificación técnica y experiencia, cuyos servicios sean requeridos en forma ocasional y transitoria, como tratantes o consultores en situaciones específicas de apoyo al trabajo asistencial de los respectivos Servicios, a través de una modalidad de llamada, que se regirá por las normas de ese artículo y cumpliendo los demás requisitos que allí se detallan. Por su parte, cabe hacer presente que el dictamen N° 37.342, de 2010, que se pronuncia respecto de un estipendio de similar naturaleza a la del beneficio que se analiza, expresa que la incompatibilidad prevista busca desincentivar el retorno del funcionario que accedió a la bonificación, a alguna de las entidades públicas a que alude, con el objeto de impedir que éste vea incrementados sus ingresos con recursos provenientes de esos organismos, porque su reingreso afecta directamente la finalidad declarada, consistente en ser un mecanismo que produzca el alejamiento del empleado del servicio público por, a lo menos, cinco años. A su vez, en el dictamen N° 759, de 2017, se abordó una consulta planteada acerca de la procedencia de contratar los servicios proporcionados por una sociedad de responsabilidad limitada, integrada por uno o más exfuncionarios que percibieron la indemnización por retiro voluntario contemplada en la mencionada ley N° 20.707. En tal pronunciamiento se concluyó, en virtud de la normativa y jurisprudencia citada, que considerar procedente que un antiguo empleador suscriba convenios con entidades jurídicas que estén conformadas por ex servidores o con aquellos directamente que se encuentren en tal situación, importaría burlar el espíritu que animó al legislador en esta materia. Añade dicho dictamen que la inhabilidad para ingresar en cualquier calidad a alguno de los establecimientos señalados en el inciso primero del artículo primero transitorio de la ley N° 20.707, por un lapso de cinco años contados desde el término de la relación laboral, contenida en la anotada disposición legal, afecta a quienes hayan percibido el beneficio a que ella alude, ya sea para ser contratados directamente, como también para suscribir convenios con personas jurídicas integradas por alguno de ellos, tal como se expresó en el dictamen N° 37.810, de 2014, de este origen. Ahora bien, en lo que respecta a los convenios para atención de pacientes particulares de los profesionales por los que se consulta, cabe señalar que, por una parte, que el artículo 36, letra m), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, establece dentro de las atribuciones de los directores de los Establecimientos de Autogestión en Red la de celebrar convenios, por resolución fundada, con profesionales que no sean funcionarios del Sistema cuando tengan por objeto atender a sus pacientes particulares en el Establecimiento, previa aprobación del Director del Servicio de Salud. En tanto, el artículo 46, letra f), del decreto N° 140, de 2004, del Ministerio de Salud, reglamento orgánico de los servicios de salud, dispone que se podrá autorizar convenios de atención de pacientes particulares de profesionales, con facultativos que no sean funcionarios del Sistema, cuando tengan por objeto atender a sus pacientes particulares en el establecimiento, debiéndose aprobar por resolución fundada del Director del Servicio. En este contexto, el párrafo IV, N° 1, de la resolución exenta N° 368, de 2010, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales -que fija la Norma General Administrativa N° 2, de Atención a Pacientes Particulares en Establecimientos Asistenciales Públicos del Sistema Nacional de Servicios de Salud-, reitera, en términos equivalentes, lo señalado. En lo pertinente, su N° 8 indica que el convenio con el profesional señalará expresamente, a lo menos, según su letra g), la forma y monto de los derechos por el uso de equipos e infraestructura en los casos que indica. En tanto, su letra h) agrega que también deberá fijarse la forma y monto de los honorarios que percibirá por las prestaciones o acciones de salud que otorgue y, conforme a su letra j), el mecanismo de fijación de aranceles y cobranzas, que, en todo caso, dará prioridad al pago de los gastos en que haya incurrido el establecimiento. Ahora bien, analizado el marco normativo expuesto, es del caso indicar que el factor determinante para los efectos de la observancia de la ley N° 20.707, es que los ex funcionarios de los servicios que esa ley detalla no pueden ser designados en calidad de titular o a contrata, ni contratados a honorarios, en esas reparticiones, con la única excepción de que se trate de convenios celebrados en conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la ley N° 19.664, en caso contrario se deberá hacer devolución de los montos percibidos por concepto de retiro voluntario. Pues bien, de los antecedentes analizados, se desprende que los médicos que celebran los convenios de la especie, no establecen un vínculo laboral con el servicio como consecuencia de ello, pues se trata de la entrega de prestaciones requeridas por pacientes particulares y no de las que el establecimiento de salud está en la obligación de otorgar. En ese orden, este último no remunera al médico por las prestaciones otorgadas, sino que estas son costeadas por el paciente respectivo, percibiendo el recinto de salud las sumas correspondientes que pacte por el uso de las instalaciones que facilita al médico con el cual ha celebrado el convenio. Bajo tal predicamento, esto es, que tales profesionales no perciben honorarios del sector público como consecuencia de pactar convenios para la atención de pacientes particulares, esta Entidad Fiscalizadora concluye que en tal supuesto los ex funcionarios de que se trata no se encuentran en la hipótesis prevista en el inciso primero del artículo sexto transitorio de la ley N° 20.707, que previene que los ex servidores que indica de ser designados en calidades de titular o a contrata, o contratados a honorarios, en los establecimientos a que se refiere, deben devolver la totalidad del bono percibido de conformidad a esa ley. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República