Dictamen N° 16862/2010

N° 16.862 Fecha: 31-III-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Gastón Irigoin Jara y Carlos Jara Vásquez, en representación de la empresa Construcciones y Servicios Siglo Verde SA., solicitando la reconsideración de algunas de las observaciones que fueron mantenidas en el Informe Final N° 65, de 2008 -contenido en el oficio N° 927, de 2009-, elaborado por la Contraloría Regional de Atacama al término de una fiscalización efectuada en la Municipalidad de Copiapó; así como también, del oficio N° 2.283, de 2009, de la aludida Sede Regional, a través del cual ésta rechazó una solicitud de reconsideración del referido informe final, planteada por los recurrentes en iguales términos que los de la especie; todo ello, en consideración a las razones que indican. Como cuestión previa, resulta útil recordar que, en lo pertinente, el informe final de que se trata formuló una serie de observaciones en relación con los contratos de prestación de servicios "Mejoramiento y mantención Plaza Arturo Prat y otras, Copiapó" y "Mejoramiento y mantención áreas verdes, plazas y paseos, Copiapó", celebrados entre la Municipalidad de Copiapó y la empresa Construcciones, y Servicios Siglo Verde S.A., luego de efectuarse un examen documental que abarcó los procesos de licitación, oferta y adjudicación correspondientes a dichos convenios, un examen de cuentas a los montos pagados en razón de éstos y una evaluación de los procedimientos de control interno implementados por esa entidad edilicia para la ejecución de los mismos, además de las respectivas validaciones en terreno. Ahora bien, atendido que el informe final de la especie, según los peticionarios, habría significado la suspensión de los pagos correspondientes a los servicios prestados por la empresa a la que representan, por parte del municipio, en esta oportunidad plantean una serie de alegaciones en relación con algunas de las observaciones que fueron mantenidas en el mismo, las que constituyen, básicamente, una reiteración de los argumentos ya esgrimidos ante la Sede Regional en su solicitud de reconsideración y aquéllos formulados anteriormente por el propio municipio, en su respuesta al preinforme de observaciones que le fuera remitido previo a la dictación del informe final de que se trata. Sin perjuicio de lo anterior, y luego de haberse examinado nuevamente los antecedentes relativos a los contratos de prestación de servicios "Mejoramiento y mantención Plaza Arturo Prat y otras, Copiapó" y "Mejoramiento y mantención áreas verdes, plazas y paseos, Copiapó", suscritos entre la Municipalidad de Copiapó y la empresa Construcciones y Servicios Siglo Verde S.A., esta Contraloría General ha estimado pertinente efectuar ciertas precisiones en lo que concierne a algunas de las observaciones formuladas en el informe final que se impugna y las alegaciones hechas valer a su respecto, las que se exponen a continuación. En primer término, y en relación con el primero de los contratos indicados, cabe señalar que se objetó el decreto N° 749, de 1994, de la Municipalidad de Copiapó, que aceptó la respectiva propuesta pública, por existir en su texto una contradicción acerca del monto de ese contrato. Al efecto, los recurrentes señalan que dicha equivocación fue corregida a través del decreto N° 1.313, de 1994, que suprimió el monto erróneamente transcrito, lo que fue constatado en el informe final de la especie. Atendido lo anterior, no cabe sino concluir que, pese a los términos empleados en el mismo, dicha observación habría sido subsanada. En segundo término, y en cuanto a los dos contratos que se analizan, el informe final de la especie observó una serie de decretos que aprobaron modificaciones y ampliaciones de los mismos -relativas, en términos generales, a su cobertura, precio y vigencia ante lo cual, los recurrentes indican, en síntesis, que las Bases Administrativas de ambos autorizaron dichas modificaciones, que las renovaciones fueron permitidas expresamente en las aclaraciones de aquéllas y que algunos de los servicios adicionales fueron incorporados debido a cambios sustanciales en las condiciones imperantes. Al respecto, cabe señalar que el informe final de que se trata, aplicando la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 19.712, de 2007, concluyó que en las sucesivas prórrogas que han experimentado los contratos en análisis se ha transgredido el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y el sistema de licitación pública establecido en la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, cuya finalidad es asegurar la libre concurrencia de una pluralidad de proponentes, con el objeto de seleccionar la oferta más conveniente al interés del Servicio licitante, a diferencia de lo que ocurre en la especie, en que sucesivamente se amplía el término de los contratos y se modifican sus estipulaciones. Luego, lo que reprocha la Sede Regional es la constante ampliación y modificación de los contratos en comento -que datan de los años 1994 y 1995, respectivamente-, independientemente de la alteración que a través de cada decreto objetado se haya establecido y de lo señalado en las Bases Administrativas correspondientes, pues es precisamente la reiteración de dicha conducta -y, por tanto, la omisión del respectivo llamado a propuesta pública-, la que vulnera el citado artículo 9° de la ley N° 18.575, que contempla los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato, disposición que fue introducida a ese cuerpo normativo mediante la ley N° 19.653, a fin de fortalecer sustancialmente el principio de probidad administrativa, del que derivan los principios antes mencionados, mediante la concepción del sistema de propuesta pública corro mecanismo esencial para su resguardo. De esta manera, entonces, y considerando lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 46.746, de 2009 y 1.754, de 2010, en virtud del cual la Administración se encuentra impedida de prolongar sus contrataciones mediante continuas prórrogas, aun respecto de contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley N° 19.886, en tanto ello vulnera el principio de probidad administrativa, por la vía del principio de transparencia; ha correspondido mantener las observaciones formuladas a este respecto. En tercer término, el informe final impugnado formuló observaciones relativas a los sistemas de reajustabilidad de ambas contrataciones. En relación con el contrato suscrito para la prestación del servicio "Mejoramiento y mantención Plaza Arturo Prat y otras, Copiapó", se constató que el decreto N° 5.323, de 1994, que modificó el contrato original, estipuló, en lo que interesa, que el valor de éste se reajustaría de acuerdo a la variación del IPC, en los últimos doce meses, en circunstancias que el decreto N° 749, de 1994, que aceptó la propuesta y el contrato por éste aprobado, contemplaron el sistema de suma alzada, con estados de pago mensuales, sin reajustes y anticipos, al igual que las Bases Administrativas Especiales. Por su parte, en cuanto al contrato celebrado para la prestación del servicio "Mejoramiento y mantención áreas verdes, plazas y paseos, Copiapó", se objetó que tanto el decreto N° 601, de 1995, que aceptó la propuesta de que se trata, como el respectivo contrato, de ese mismo año, hayan establecido un sistema de reajustabilidad semestral, considerando que las Bases Administrativas contemplaban un reajuste anual, de acuerdo a la variación que experimentara el IPC. Al respecto, los peticionarios sostienen que las respectivas bases administrativas permitían expresamente la modificación de los contratos, en casos calificados, además de haberse establecido en las aclaraciones a las mismas, los sistemas de reajustabilidad objeto del reproche; indicando, al efecto, la Sede Regional -en el análisis efectuado en el acápite sobre examen de cuentas-, que en las bases de la licitación no se especificaron reajustes para el primero de los contratos; mientras que para el segundo, se determinó una reajustabilidad anual; y que al no presentarse un documento oficial que acreditara la modificación de dichas bases, debía aceptarse lo estipulado en las mismas, sin perjuicio de lo señalado en las correspondientes aclaraciones, toda vez que las bases no pueden modificarse mediante aclaraciones, por cuanto debe prevalecer el principio básico de estricta sujeción a las bases. Sobre el particular, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 49.270, de 2003 y 15.850, de 2004, ha manifestado que los procedimientos de licitación se rigen por los principios de estricta sujeción a las bases administrativas y de igualdad de los oferentes, y que las disposiciones, requisitos y formalidades contempladas en las bases, son fuente de derechos y obligaciones para las partes, constituyendo el ordenamiento normativo que rige la relación contractual; precisando que las aclaraciones que se efectúan a las bases administrativas forman parte integrante de éstas, motivo por el cual les son igualmente aplicables los principios rectores de una licitación, antes referidos. De esta manera, entonces, y considerando que en la especie consta, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, que el municipio dispuso mediante aclaraciones, respecto del primero de los contratos referidos, que "se reajustará 1 (una) vez al año según I.P.C., en conjunto con la renovación del servicio", y acerca del segundo, que "En todo caso, se considerará una cláusula de reajustabilidad semestral del contrato, a fin de facilitar su actualización", debe concluirse que las cláusulas objetadas se habrían ajustado a las respectivas bases administrativas, debiendo, en consecuencia, reconsiderarse en este aspecto, el informe final que se impugna. Ahora bien, en relación con las objeciones formuladas acerca de la contratación directa con la empresa Construcciones y Servicios Siglo Verde S.A.; de la dualidad de pago por los servicios prestados, al haberse incluido áreas verdes en forma duplicada; del incumplimiento de algunas de sus obligaciones por parte del contratista; de los montos pagados a la empresa en forma íntegra, pese a las observaciones por falta de cumplimiento consignadas en los informes emitidos por el Inspector Técnico; de la falta de antecedentes que evidenciaran que las observaciones formuladas a la empresa por el Inspector Técnico fueron subsanadas; y, de la no aplicación de multas por parte del municipio, ante los incumplimientos detectados, cabe señalar que ha correspondido que éstas se mantengan, no aportando en esta oportunidad los recurrentes, nuevos antecedentes que permitan desvirtuarlas. En este orden de ideas, menester resulta indicar, en todo caso, que de conformidad con lo sostenido por esta Entidad de Fiscalización, entre otros, a través del dictamen N° 17.210, de 2009, ante la existencia de controversias acerca del cumplimiento de los contratos de la especie, éstas deberán ser resueltas de común acuerdo entre las partes o bien, ser sometidas al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia. Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con la suspensión de pagos por los servicios prestados, planteada como fundamento de la presente solicitud, cumple con hacer presente que la reiterada jurisprudencia administrativa de este órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 46.201, de 2009, ha sostenido que en virtud del principio retributivo de dar a cada uno lo que le corresponde, el desempeño de un servicio para la Administración lleva aparejado el pago de los estipendios pertinentes, de manera que, de no realizarse dicho pago, independientemente de que el contrato o la licitación respectivos hayan adolecido de irregularidades, se produciría un enriquecimiento sin causa; criterio de acuerdo al cual, en la medida que los servicios pactados en la especie hayan sido prestados al municipio, procedería que esa entidad edilicia pague las sumas acordadas a quienes corresponda, toda vez que éstas constituyen la contraprestación al desempeño efectivo de las labores encomendadas por aquélla. Reconsidérese y aclárese, en lo pertinente, el informe final N° 65, de 2008 -contenido en el oficio N° 927, de 2009-, así como también, el oficio N° 2.283, de 2009, ambos de la Contraloría Regional de Atacama, de conformidad con lo expuesto en el presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República