Dictamen N° 17208/2013

N° 17.208 Fecha:18-III-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Municipalidad de San Miguel formulando diversas consultas vinculadas a la aplicación de la ley N° 19.886 y su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, a diferentes contratos que esa entidad celebra. En primer término, respecto a la pregunta relativa a si se rigen por la ley N° 19.886 y sus normas complementarias, los contratos celebrados con particulares, “de orden multilaterales y de adhesión”, como serían aquellos en que las municipalidades adhieren a una oferta que existe en el mercado, dirigida a varias personas naturales y jurídicas, cabe informar que tales características no han sido consideradas por el legislador como causales de exclusión de este régimen general de contratación de la Administración. Por lo demás, las características que se enuncian respecto a los denominados contratos “de orden multilateral” o de adhesión coinciden con los elementos centrales de un convenio marco, cuya regulación se contiene en los artículos 8°; 14; 15; 16; 17 y 18, del citado decreto N° 250, de 2004. De esta manera, se concluye que los contratos que celebre esa entidad, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas contenidas en la citada ley N° 19.886 y su reglamento, en la medida que no se encuentren excluidos de su aplicación, en los términos de su artículo 3° u otra norma análoga, por lo que en el caso que dicha corporación quiera adherir a los términos de una oferta dirigida a diversas personas, deberá regirse por ese texto normativo, en cualquiera de sus modalidades. Enseguida, en cuanto a la consulta respecto a qué debe entenderse por “contratos requeridos para el desarrollo de las funciones del organismo” a que aludiría el dictamen N° 34.883, de 2004, de este Órgano de Control, cabe acotar que aquella frase no está contenida en el texto del oficio señalado, el cual se refirió a la vigencia del artículo 8° de la ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, tras la dictación de la ley N° 19.886. Ahora bien, en relación con la consulta respecto a qué debe entenderse por contratos requeridos para el desarrollo de las funciones del organismo, cabe manifestar que tal concepto comprende todos aquellos convenios que se celebren para dar cumplimiento a las funciones que la ley asigna a las municipalidades, tanto, de manera privativa, esto es de aquellas contenidas en el artículo 3° de la ley N° 18.695, como las concurrentes, del artículo 4°, de la misma ley, ya sea que se trate de contratos en virtud de los cuales se cumplan tales funciones de manera directa o indirecta (aplica dictamen N° 67.534, de 2011). Por otra parte, respecto a la pregunta relativa a si deben sujetarse a la aludida ley N° 19.886 los contratos de “mantención de obras públicas por adherencia, por el que se adquiere un ascensor, se construyen las obras civiles y se instala aquél en un edificio público” corresponde indicar, que la contratación que se describe, no se encuentra exceptuada de sujetarse a la citada ley. Ello, por cuanto el contrato señalado corresponde a un contrato a título oneroso de un bien mueble, y que la letra e) del artículo 3° de la ley N° 19.886 al disponer que quedan exceptuados los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas, está aludiendo a aquellas convenciones, reguladas en el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas y su reglamento, contenido en el decreto N° 75, de 2004, de esa misma cartera, que no comprenden la instalación de un ascensor en un edificio público. A mayor abundamiento, es necesario tener presente que el artículo 10, N° 7, letra g), del decreto N° 250, de 2004, contempla específicamente como supuesto que habilita para celebrar una modalidad especial de contratación de la ley N° 19.886, la reposición o complementación de equipamiento o servicios accesorios, que deben necesariamente ser compatibles con los modelos, sistemas o infraestructura previamente adquirida, hipótesis a la que se ajusta la instalación de ascensores en los términos consultados. Luego, corresponde referirse a la pregunta relativa a si es posible acudir a la modalidad de trato directo o licitación privada, en contrataciones cuyo monto no exceda las 1.000 unidades tributarias mensuales, con independencia de las causales establecidas para ello por la ley N° 19.886 y su reglamento, toda vez que, según lo que sostiene esa municipalidad, atendida dicha cuantía no sería obligatorio acudir a licitación pública. Al respecto, debe tenerse presente que el trato directo o la licitación privada son modalidades susceptibles de ser utilizadas sólo de manera excepcional, ya que la regla general es la licitación pública, conforme a lo dispuesto por el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, las normas del párrafo primero del capítulo III de la referida ley N° 19.886 y el artículo 9° del citado decreto N° 250, de 2004. Por ende, en lo que a sumas de dinero se refiere, sólo podrá emplearse trato directo o licitación privada en los casos en que el monto de la adquisición sea inferior a 10 unidades tributarias mensuales, según lo prescrito por el numeral octavo del artículo 10 del reglamento de la mencionada ley N° 19.886. Luego, el artículo 19 bis del indicado reglamento, señala las diferentes formas que pueden revestir las licitaciones públicas, según el monto de la adquisición o contratación, contemplando precisamente supuestos en que las contrataciones comprendan sumas inferiores a las 1.000 unidades tributarias mensuales. Agrega, el inciso final de esa disposición, que en todos los casos, las entidades regidas por ese reglamento deberán sujetarse a las normas descritas en su capítulo IV -de la “Licitación Pública”-, a menos que concurra alguna de las causales previstas en la ley Nº 19.886 y en el reglamento, para efectuar una licitación privada o un trato o contratación directa. De esta manera, al tenor de las normas citadas, cabe concluir que tratándose de contrataciones cuyo monto sea inferior a 1.000 unidades tributarias mensuales, será necesario que éstas se desarrollen, en principio, mediante el procedimiento de licitación pública, siendo procedente la licitación privada o trato o contratación directa, sólo en el evento de que concurran las causales especialmente establecidas, por el ordenamiento jurídico como habilitantes para tal fin. Además, es menester tener presente que, tal como este Organismo Contralor ha señalado, a través de los dictámenes N°s. 66.505, de 2010; 46.564, de 2011 y 69.865, de 2012, que cualquiera que sea la causal en que se sustente la celebración de un contrato mediante trato directo o licitación privada, al momento de invocarse, no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que habiliten a la autoridad respectiva para ello, puesto que, dado el carácter excepcional de estas modalidades, se requiere una fundamentación efectiva y concluyente de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la normativa, cuya aplicación se pretende. En otro orden de consideraciones, en cuanto a la pregunta relativa a los criterios conducentes a establecer cuándo los artistas son proveedores únicos, para efectos de hacer procedente la aplicación de la modalidad de trato directo, cabe hacer presente que la calificación de si cierto artista es un único proveedor del respectivo servicio compete efectuarla al propio municipio en cada situación concreta, dependiendo de las características particulares de la actividad artística que se requiere contratar en un contexto específico, por lo que, en la medida que la determinación de dicho carácter se justifique adecuadamente, no se advierte inconveniente jurídico en la adopción de la decisión fundada de proceder a través de la anotada vía de contratación, sin que corresponda que esta Contraloría General precise, en abstracto y previamente, en qué particulares casos un artista podría ostentar tal condición. Sobre esta materia, es oportuno destacar, el dictamen N° 51.268, de 2011, que reafirma la obligación que pesa sobre las autoridades respectivas de publicar, en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, dentro de 24 horas de su dictación, la resolución, debidamente fundada, que ordene el trato directo o licitación privada. Precisado lo anterior, cabe referirse a lo consultado por esa municipalidad relativo a la forma de dar cumplimiento a la obligación de informar los distintos hechos que se desarrollan en la ejecución de un contrato derivado de una licitación pública. Sobre el particular corresponde hacer presente que el Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, creado por la citada ley N° 19.886, se encuentra a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Por su parte, la letra b) del artículo 57 del señalado decreto N° 250, de 2004, establece los distintos, actos, procedimientos y la correspondiente documentación de respaldo de las licitaciones, que las entidades deben publicar y realizar en el aludido sistema de información. Al respecto, resulta pertinente consignar, que el artículo 58 del citado reglamento, dispone que será responsabilidad de cada entidad licitante mantener actualizada la información que publica, así como también, respetar las políticas o condiciones de uso del sistema que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, a las cuales se puede acceder a través de la página web respectiva, www.chilecompra.cl . De esta manera, al tenor de las normas señaladas corresponde que las entidades obligadas a hacer uso de estos procesos de contratación pública, den cumplimiento a las publicaciones a que alude el citado artículo 57, letra b), siguiendo las pautas que dicte la Dirección de Compras y Contratación Pública. Enseguida, en lo referente a la consulta acerca de si los contratos que celebra esa municipalidad con la empresa de Correos de Chile se encontrarían exceptuados del régimen de la citada ley N° 19.886, salvo para los efectos de informar tales contrataciones, toda vez que se tratarían de acuerdos a los que esa corporación edilicia adhiere, corresponde reiterar, lo ya señalado respecto al ámbito de aplicación de las disposiciones de dicho texto normativo, en cuanto a que, en la especie, no se advierte ningún fundamento para que tales contrataciones se excluyan de la aplicación del aludido cuerpo legal. En este sentido, cabe hacer presente que según lo informado por la Dirección de Compras y Contratación Pública, la mencionada empresa de Correos de Chile es un proveedor adjudicado en el convenio marco N° 2239-22-LP09, sobre Courier, Operador Logístico y Servicios de Mudanzas, de modo que, según lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del señalado decreto N° 250, de 2004, esa municipalidad deberá adquirir tales servicios emitiendo directamente al contratista la orden de compra respectiva, salvo que pueda, por su cuenta, obtener condiciones más ventajosas, en cuyo caso esa entidad tendrá que efectuar sus procesos de compra, sujetándose también, en todo ello, a las normas establecidas en la ley N° 19.886 y su reglamento. Finalmente, en lo que atañe a la última consulta de la presentación, que solicita un pronunciamiento que determine si el convenio celebrado entre ese municipio y la Fundación de Viviendas Hogar de Cristo que indica se encuentra o no regido por la referida ley N° 19.886, cabe señalar que, el acuerdo por el que se consulta, tiene por objeto posibilitar que los habitantes de la comuna de San Miguel accedan a los Programas de Vivienda de esa Fundación, a través de la asignación de viviendas de emergencia o mediaguas, contempladas para tal fin. Al respecto, es necesario manifestar que el contrato de la especie ha sido celebrado a título oneroso, por cuanto tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro -en los términos previstos en el artículo 1.440 del Código Civil-, sin que el hecho de que sólo una parte del valor de las viviendas de emergencia sea asumido por el municipio, o la circunstancia de que no sea éste quien se haga dueño de las mismas, altere tal calificación, como entiende la entidad edilicia recurrente, por cuanto, en definitiva, para efectos de la concurrencia del requisito referido, aquel convenio debe efectivamente resultar provechoso, ya sea directa o indirectamente para el municipio, que a través de la ejecución del mismo da cumplimiento a sus funciones, en particular, las contempladas en el artículo 4°, letras c) y g), de la mencionada ley N° 18.695, relativas, a la asistencia social y la construcción de viviendas sociales, respectivamente, sin que esta especie de acuerdo quede excluido de las disposiciones de la ley N° 19.886. Por consiguiente, concurriendo en la especie las condiciones a que alude el inciso primero del artículo 1° de la citada ley N° 19.886, cabe concluir que tal es la normativa aplicable en el caso analizado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República