Dictamen N° 46564/2011

N° 46.564 Fecha: 22-VII-2011 Esta Entidad de Control ha debido abstenerse de dar curso al decreto N° 1.132, de 2011, de la Universidad de Santiago de Chile, que autoriza la contratación directa con la empresa ENTEL Telefonía Local S.A., y aprueba contrato de prestación de servicios de telefonía y sus anexos, para la Universidad de Santiago de Chile, por no ajustarse a derecho. Sobre el particular, es necesario señalar, en primer término, que para justificar el trato directo, el decreto en estudio invoca lo dispuesto en el artículo 8, letra g), de la ley N° 19.886, en concordancia con el artículo 10 N° 7, letras e), f) y g), de su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, sin que los antecedentes sean suficientes para tal fin. Al efecto, tal como se ha señalado a través de los dictámenes N°s. 27.015, de 2008; 24.685 Y 48.093, de 2010, de esta Contraloría General, es menester tener presente que, cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, al momento de invocarla, no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten, sino que, dado el carácter excepcional de esta modalidad, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la normativa cuya aplicación se pretende. En relación a la materia, es necesario agregar que los antecedentes que esa Universidad arguye como uno de los fundamentos del presente trato directo, relativos a la adquisición y habilitación previa con la empresa mencionada, de un router privado, el cual sería sólo compatible con los sistemas de Entel Telefonía Local S.A., no pueden ser considerados por este Organismo de Control, toda vez que en tal caso la Universidad omitió, asimismo, la contratación mediante licitación pública. En segundo lugar, es necesario objetar la cláusula primera del acuerdo de voluntades en estudio, relativa a la estructura del contrato, toda vez que, por un lado, no define su objeto -que se remite a un anexo- y, por otro, permite a las partes incorporar nuevos servicios distintos a aquellos que son materia del convenio, por cuanto lo anterior, importaría, en los hechos, acceder a nuevas contrataciones por trato directo, sin cumplir con los requisitos que la ley establece para ello. Del mismo modo, resulta objetable la limitación de responsabilidad de la empresa, prevista en la disposición décimo tercera, toda vez que ella configura una renuncia anticipada de la Universidad de Santiago a los derechos que le corresponde ejercer en caso de producirse perjuicios imputables a la prestadora. A su turno, es dable reparar la cláusula décimo séptima del convenio, que permite a Entel Telefonía Local S.A., ceder en todo o parte el contrato, a alguna empresa filial o coligada a ésta sin requerir autorización de la Universidad, por cuanto no se aviene al artículo 14 de la ley N° 19.886, en relación con el artículo 74 de su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en cuya virtud se prohíbe la cesión o transferencia en forma alguna, ya sea total o parcialmente, de los derechos y obligaciones que nacen con ocasión de una licitación y especialmente los establecidos en el contrato definitivo, salvo que una norma legal especial permita tal cesión, circunstancia que no concurre en la especie. Finalmente, es dable objetar que el contrato no contiene la exigencia a la empresa de presentar una garantía de fiel cumplimiento del contrato, vulnerándose con ello la norma establecida en el artículo 11 de la ley N° 19.886, en relación al artículo 68 del citado decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Por lo tanto, atendidas las consideraciones expuestas, se devuelve sin tramitar el decreto N° 1.132, de 2011, de la Universidad de Santiago de Chile. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República