Dictamen N° 17401/2019

N° 17.401 Fecha: 27-VI-2019 La Subsecretaría de Educación Parvularia, la Junta Nacional de Jardines Infantiles -en adelante, JUNJI-, y la Comisión de Educación de la Cámara de Diputados, han solicitado un pronunciamiento que precise si, para efectos de determinar el monto de la asignación prevista en el artículo 3° de la ley N° 20.905, procede excluir del concepto de remuneración bruta mensualizada -a que alude el artículo 5° del decreto N° 230, de 2016, del Ministerio de Educación-, la “asignación de zona extrema” y los “emolumentos, bonos o incentivos pagados por el empleador”, sean estos entidades municipales, servicios locales de educación pública o personas jurídicas sin fines de lucro. En similares términos, la Asociación de Funcionarias Trabajadoras de Jardines Infantiles Municipales de Copiapó, consulta si la asignación otorgada por el municipio de dicha comuna debe ser computada para el cálculo de la anotada “remuneración bruta mensualizada”. Requeridas al efecto, la Dirección de Presupuestos, la Municipalidad de Copiapó y la Dirección Regional de la JUNJI de Atacama informaron al tenor de las presentaciones de los ocurrentes. Como cuestión previa, es menester indicar que las personas jurídicas de derecho privado no son órganos integrantes de la Administración del Estado, en consecuencia, los trabajadores que se desempeñan en ellas no revisten la calidad de funcionarios públicos, por lo que la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen a dicho personal, corresponde exclusivamente a la Dirección del Trabajo. Precisado lo anterior, cabe referirse a la “remuneración bruta mensualizada” que debe ser considerada para el cálculo de la asignación establecida en el señalado artículo 3° de la ley N° 20.905, respecto de aquellos servidores que se desempeñan en jardines infantiles, financiados vía transferencia de fondos de la JUNJI, y administrados directamente por municipalidades o por servicios locales de educación pública. Al respecto, es útil señalar que el artículo 3° de la ley N° 20.905, contempló, a partir del 1 de marzo de 2016, el pago de una asignación para el personal que se desempeña en las funciones de director, educador de párvulos, técnico de educación parvularia, administrativo y auxiliar en los establecimientos de educación parvularia financiados por la JUNJI vía transferencia de fondos. Prescribe, en lo pertinente, el inciso tercero de la mencionada disposición, que “Esta asignación ascenderá a una cantidad equivalente a un porcentaje de la diferencia entre el parámetro remuneracional a que alude el inciso siguiente y la remuneración bruta mensualizada que le corresponda al trabajador”, agregando que “El reglamento determinará la forma de calcular la remuneración bruta mensualizada, para lo cual podrá considerar un promedio de remuneraciones”. Pues bien, el decreto N° 230, de 2016, del Ministerio de Educación, en su artículo 5°, inciso segundo, estableció la oportunidad y forma en que se debe calcular la denominada “remuneración bruta mensualizada”, indicando, en lo pertinente, que “Sólo para los efectos de calcular la remuneración mensual a que se refieren los numerales anteriores, se considerarán las señaladas en los incisos primero y segundo del artículo 41 del Código del Trabajo, incluidas las asignaciones de movilización y colación”. Como puede advertirse, de las disposiciones citadas precedentemente aparece de manifiesto que el señalado decreto N° 230, de 2016, en virtud del mandato contenido en el artículo 3°, inciso tercero, de la ley N° 20.905, estableció un criterio general para efectos de establecer los ítems remuneratorios que deben ser considerados para la determinación de la “remuneración bruta mensualizada”, cual es, el concepto de remuneración contenido en el artículo 41 del Código del Trabajo. Sobre la base de lo expuesto, entonces, corresponde determinar si los “emolumentos, bonos o incentivos pagados por el empleador” y la “asignación de zona extrema”, se ajustan a la definición de remuneración contenida en el artículo 41 del Código del Trabajo y, en definitiva, si las sumas pagadas por tales conceptos deben ser computadas para el cálculo de la antedicha “remuneración bruta mensualizada”. Al respecto, es oportuno recordar que las remuneraciones de los asistentes de la educación de que se trata, sea que se desempeñen en recintos educacionales administrados por municipios o por servicios locales de educación pública, se rigen por las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo. Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 3.960, de 2017, la autoridad debe otorgar a los funcionarios afectos al Código del Trabajo los beneficios establecidos específicamente en esa preceptiva, estando impedida de conferirles derechos superiores o inferiores, sin perjuicio de que acorde con el artículo 10, N° 7, del referido código, puede concederles análogos estipendios que los contemplados para los servidores regidos por el respectivo estatuto, siempre que estos cumplan con las mismas condiciones y requisitos que los demás empleados públicos. En este sentido, cabe hacer presente -de conformidad con lo indicado en el antedicho pronunciamiento- que las entidades de la Administración del Estado pueden pactar emolumentos con sus trabajadores sujetos al Código Laboral, siempre que su pago sea acorde con el concepto de remuneración previsto en el artículo 41 de dicho texto legal, esto es, una contraprestación de los servicios realizados por causa de un contrato de trabajo y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad. Luego, en la situación de que se trata, entonces, cumple con manifestar que si las municipalidades o los servicios locales de educación pública han pactado el pago de estipendios con los asistentes de la educación de su dependencia -lo que resulta procedente en la medida de que aquellos se ajusten al concepto de remuneración previsto en el artículo 41 del Código del Trabajo-, corresponderá que las sumas enteradas en virtud de ello sean consideradas para el cálculo de la “remuneración bruta mensualizada”. Precisado lo anterior, y en relación con la denominada “asignación de zona extrema” resulta útil recordar que de acuerdo con lo indicado en el dictamen N° 90.277, de 2015, los asistentes de la educación con desempeño en jardines infantiles, financiados vía transferencia de fondos de la JUNJI, y administrados por municipios, tienen derecho a la bonificación concedida -a contar del 1 de enero de 2009- por el artículo 30 de la ley N° 20.313, al personal que se desempeñe, en lo que interesa, en los señalados recintos educacionales, y que “laboren en la Primera, Décimo Quinta, Segunda, Décimo Primera y Décimo Segunda Regiones, así como en las Provincias de Palena, Chiloé e Isla de Pascua y en la comuna de Juan Fernández”. En relación con la anotada bonificación es oportuno hacer presente, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 62.498, de 2008, que aquella constituye una contraprestación a las especiales condiciones geográficas en que tales servidores deben prestar sus labores, lo que conlleva una dificultad adicional en su ejecución, ya sea producto del aislamiento o de los precarios medios de acceso al lugar de desempeño de la función. Así, entonces, en atención a que la asignación en análisis se ajusta a la definición de remuneración establecida en el comentado artículo 41 del Código del Trabajo, los montos que se enteren por tal concepto deben ser considerados para el cálculo de la “remuneración bruta mensualizada”, a que se refieren los artículos 3° de la ley N° 20.905 y 5° del decreto N° 230, de 2016, del Ministerio de Educación. Precisado lo anterior, cabe hacer presente que el señalado artículo 5°, inciso tercero, del decreto N° 230, de 2016, al regular la forma de cálculo de la señalada “remuneración bruta mensualizada” estableció, expresamente, los beneficios remuneratorios que procede excluir de su cómputo. Prescribió, la anotada disposición, que “no se considerará para el cálculo de la remuneración mensual antes señalada, la asignación establecida en el artículo 3° de la ley N° 20.905; las horas extraordinarias de trabajo; las asignaciones de pérdida de caja; desgaste de herramienta; prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley; indemnización por años de servicios y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual; los aguinaldos; los viáticos; y los bonos similares a los que se establecen en los artículos 25 y 60 de la ley N° 20.883 o en las leyes que en el futuro se dicten para los mismos efectos”. De la norma citada precedentemente se advierte que el reglamento no excluyó del cómputo de la antedicha “remuneración bruta mensualizada” a los “emolumentos, bonos o incentivos pagados por el empleador”, así como tampoco a la bonificación establecida en el artículo 30 de la ley N° 20.313. Por consiguiente, y considerando que tanto la bonificación prevista en el artículo 30 de la ley N° 20.313, como los estipendios que los municipios y los servicios locales de educación pública pueden pactar con los asistentes de la educación de su dependencia, se ajustan al concepto de remuneración contenido en el artículo 41 del Código del Trabajo, y a que el decreto N° 230, de 2016, de Ministerio de Educación, no excluyó a dichos beneficios remuneratorios del cálculo de la denominada “remuneración bruta mensualizada”, cumple con manifestar que aquellos deben ser considerados en el cómputo de la misma. Finalmente, respecto a la procedencia de enterar la aludida bonificación de zona extrema a los asistentes de la educación de jardines infantiles, financiados con recursos de la JUNJI y dependientes de servicios locales, la Dirección de Educación Pública informó que la normativa estableció claramente que las remuneraciones de dichos servidores se rigen por el artículo 49 de la ley N° 21.109, que solo les otorgó el derecho acceder al estipendio previsto en el artículo 3° de la ley N° 20.905 y a la asignación de experiencia establecida en el artículo 48 de esa preceptiva. Al respecto, es menester hacer presente que tratándose de tales funcionarios no resulta procedente el entero de la bonificación concedida por el artículo 30 de la ley N° 20.313, por cuanto para percibir dicho emolumento es menester desempeñarse en alguno de los establecimientos a que se refiere la aludida ley N° 20.313, requisito que no se verifica respecto de los jardines infantiles dependientes de los servicios locales de educación pública toda vez que estos son administrados por una entidad distinta de aquellas que enumera el artículo 30 de la ley N° 20.313, sin que la ley N° 21.109, extendiera la aplicación de ese beneficio a los asistentes de la educación que ejercen labores en instituciones dependientes de los anotados servicios públicos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.703, de 2016). En efecto, el artículo 49 de la aludida ley N° 21.109, al regular las remuneraciones de los asistentes de la educación que se desempeñan en jardines infantiles financiados por la JUNJI, dispuso -además de que su remuneración sería determinada de acuerdo con las normas del Código del Trabajo-, que aquellos tendrán derecho al estipendio previsto en el artículo 3° de la ley N° 20.905, y a la asignación de experiencia, en las condiciones que allí se indican, sin aludir, de modo alguno, a la bonificación establecida en el artículo 30 de la ley N° 20.313 -como sí lo hizo en el artículo 47 de la señalada ley N° 21.109, respecto de los asistentes de la educación que se desempeñan en otros establecimientos educacionales dependientes de los servicios locales de educación pública-. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República