Dictamen N° 1743/2015

N° 1.743 Fecha: 09-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Aída Barrera González, reclamando contra la Municipalidad de Santiago la que habría puesto término a su permiso de ocupación de un bien nacional de uso público para el ejercicio del comercio estacionado -que mantuvo por catorce años-, decisión que le fuera notificada por el señor Hernán Ortega Castillo, presidente de la comisión de comercio de la citada entidad edilicia, quien se encontraría contratado a honorarios. Requerido el municipio, este informó que la solicitud de autorización de la ocurrente se evaluó de acuerdo a lo previsto en su “Ordenanza Municipal Para el Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público”, la que contiene tablas de ponderación de los antecedentes de los postulantes, cuyo mínimo es de 55 puntos, alcanzando la señora Barrera González solo 42, razón por la cual, en uso de la facultad del artículo 63, letra g), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, no se renovó la autorización en comento, no adjuntándose en esta oportunidad el acto administrativo pertinente. Añade la mencionada entidad edilicia que, la aludida comisión es un órgano que efectúa recomendaciones al alcalde en forma previa a la decisión que en definitiva se adopte sobre la materia, y que sin perjuicio que el señor Ortega Castillo actuó como representante de la alcaldesa y presidente del aludido organismo, en la actualidad su intervención en este es como asesor de dicha máxima autoridad comunal, y hace presente que aquel ya no se encuentra contratado a honorarios sino vinculado al municipio por la vía de la contrata. Sobre el particular, es dable señalar que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público supone el permiso de ocupación del mismo, y el alcalde -conforme a las atribuciones conferidas por los artículos 5°, letra c); 36 , y 63, letras f) y g), de la apuntada ley N° 18.695, en orden a administrar aquellos y los bienes municipales de la comuna -, está facultado para otorgar, renovar y poner término a las antedichas autorizaciones, las que serán esencialmente precarias, pudiendo ser modificadas o dejadas sin efecto, sin derecho a indemnización . Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control ha precisado, en su dictamen N° 25.472, de 2012, entre otros, que los permisos municipales constituyen una decisión unilateral de la autoridad que actúa en un plano de preeminencia, rigiéndose por el derecho público y, por ende, están sujetos a la discrecionalidad del alcalde de la entidad edilicia de que se trate, quien puede establecer las condiciones dentro de las cuales ellos deben ejercerse y también revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las exigencias establecidas. Con todo, cabe hacer presente que el municipio, al ejercer la atribución de poner término a permisos como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.335, de 2010). Por consiguiente, en la medida que la no renovación de la autorización en cuestión se hubiere adoptado mediante un acto motivado y fundado, la Municipalidad de Santiago se habría ajustado a las atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha entregado en relación con la materia. Precisado lo anterior, es menester indicar que, en concordancia con el criterio de este Organismo Fiscalizador, contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 54.730, de 2011, y 36.588, de 2012, si bien el actuar de la municipalidad se enmarca dentro del ámbito de su competencia respectiva al poner término a un permiso precario, ello debe verificarse a través del correspondiente acto administrativo, toda vez que acorde con el artículo 3° de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicable a las municipalidades de conformidad con lo prescrito en el artículo 2° de ese cuerpo legal-, las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, entendiéndose por estos, las decisiones formales en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. En este mismo sentido, es menester precisar que tales actos administrativos, según prescribe el inciso cuarto del artículo 12 de la ley N° 18.695, se denominan decretos alcaldicios cuando se trata de resoluciones emanadas de los alcaldes que versan sobre casos particulares. A su vez, resulta útil recordar que el inciso primero del artículo 45 de la referida ley N° 19.880, dispone que los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Por su parte, el artículo 51, inciso segundo, de ese cuerpo legal establece que los decretos y resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general. En dicho contexto, de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que la decisión de la mencionada autoridad municipal, en orden a poner término al permiso de que se trata, se haya materializado a través de un acto administrativo formal, de tal manera que, en el evento que la Municipalidad de Santiago no haya dictado el aludido decreto, deberá hacerlo a la brevedad y notificarlo válidamente a la recurrente, informando de ello a esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, cumple manifestar que del análisis de la precitada “Ordenanza Municipal Para el Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público” y del decreto sección segunda N° 2.264, de 2013, que establece y regula la Comisión Municipal de Comercio, se advierte que aquella no solo presta asesoría a la alcaldesa de la entidad edilicia de que se trata en las materias de comercio en los bienes nacionales de uso público, sino que también tiene atribuciones decisorias y fiscalizadoras en dicho ámbito, las que, de conformidad con lo dispuesto en las citadas letras f) y g) del artículo 63 de la ley N° 18.695, son propias del alcalde, no constando que se hubiese delegado su ejercicio, según lo previsto en el artículo 63, letra j), del texto legal en comento. Por consiguiente, corresponderá que el apuntado municipio adopte las medidas pertinentes, con el objeto de adecuar la mencionada ordenanza y el antedicho decreto al ordenamiento jurídico vigente, informando de ello a esta Contraloría General dentro de un plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, respecto a que el señor Hernán Ortega Castillo habría actuado como representante de la alcaldesa de la entidad edilicia de que se trata y presidente de la comisión de comercio del aludido municipio mientras estuvo contratado a honorarios, es pertinente destacar que las personas que se encuentren bajo esa modalidad de contratación ejercen funciones esencialmente transitorias, lo que se contrapone a la permanencia y habitualidad que caracteriza a las labores desarrolladas en el antedicho órgano, según lo establecido en los antecedentes analizados por esta Entidad de Control. En consecuencia, cabe concluir que no procedió que la alcaldesa de la Municipalidad de Santiago designara al señor Ortega Castillo como su representante en la referida comisión de comercio, y que en tal calidad presidiera la misma, debiendo arbitrar las medidas tendientes a evitar que situaciones como la de la especie se reiteren en lo sucesivo. Transcríbase a la recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República