Dictamen N° 1746/2015

N° 1.746 Fecha: 09-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Claudio Jerez Verdugo, funcionario de la Municipalidad de Lo Espejo, solicitando que se declare la nulidad del decreto N° 762, de 2014, de la citada entidad edilicia, por el cual se dejó sin efecto su nombramiento en el cargo de jefatura, grado 10, toda vez que aquel acto administrativo habría vulnerado su derecho a defensa, al debido proceso, de igualdad ante la ley y de propiedad de la indicada plaza, requiriendo, en subsidio de dicha petición, que se retrotraiga su situación laboral al estado inmediatamente anterior a la designación de que se trata. El interesado alega, además, la nulidad del cobro de la suma de $29.553.497.-, correspondiente a las remuneraciones que percibió mientras ejerció el cargo de jefatura aludido; y la falta de notificación del oficio N° 38.767, de 2014, por el cual este Órgano de Control ordenó al municipio anular el referido nombramiento, instrucción que, a su juicio, posee carácter sancionatorio, señalando que al no haber tomado conocimiento del mismo, no tuvo oportunidad de formular sus descargos. Por último, agrega que el plazo para invalidar su designación, se encontraría caducado, por cuanto habrían transcurrido más de dos años, desde la emisión del acto que lo nombró en el cuestionado empleo. A su vez, la señora Tania Núñez Jiménez, servidora del indicado ente edilicio, solicita un pronunciamiento que determine si le asiste el derecho a ser nombrada como jefe del departamento de inspección municipal, ya que en el concurso ordenado dejar sin efecto en virtud del anotado oficio N° 38.767, de 2014, de este origen, integró la terna respectiva y cumple con el requisito específico de haber realizado un curso de capacitación en inspección municipal. Por su parte, la señora Ruth Lobos Videla, también funcionaria del órgano comunal en comento, en similares términos que la petición precedente, requiere un pronunciamiento acerca de su situación, por cuanto según los antecedentes que adjunta, postuló al referido certamen quedando incorporada en el tercer lugar de la terna propuesta para el cargo de que se trata. Requerida al efecto, la anotada entidad edilicia ha informado, en síntesis, que a través del mencionado decreto N° 762, de 2014, se dispuso la invalidación del nombramiento del señor Jerez Verdugo, en cumplimiento de lo instruido por esta Institución Fiscalizadora -mediante el aludido oficio N° 38.767, del indicado año-, la que fue notificada personalmente a dicho servidor. En relación con la solicitud formulada a este Ente Contralor, a objeto que anule el citado decreto, la municipalidad señala que, a su juicio, aquella resulta improcedente, ya que la autoridad facultada para ello, es la que emitió el acto de que se trata. Agrega el municipio, acerca de la invalidación de la designación del señor Jerez Verdugo, que el ejercicio de la potestad que en tal sentido la ley le otorga a la Administración, no requiere la realización de un sumario previo que habilite al alcalde para dejar sin efecto un acto viciado, y que, en cuanto a la restitución de las remuneraciones pagadas indebidamente, remitió carta certificada con ese propósito. Respecto de las presentaciones realizadas por las señoras Núñez Jiménez y Lobos Videla, la entidad edilicia señala que mientras esté pendiente la resolución de esta Contraloría General relativa a la solicitud de nulidad efectuada por el señor Jerez Verdugo, no es posible pronunciarse sobre la vacante del cargo al que ambas postularon. Como cuestión previa, es útil señalar que, atendiendo una denuncia relativa a la designación del señor Jerez Verdugo en el cargo de jefe del departamento de inspección municipal, este Organismo de Control efectuó una investigación, a cuyo término emitió el citado oficio N° 38.767, de 2014, el que concluyó, en virtud de lo informado por el Instituto Nacional de Capacitación -INACAP-, que el certificado de capacitación en inspección municipal presentado por dicho funcionario con el fin de acreditar el cumplimiento del requisito específico para el desempeño del referido empleo, era presuntamente falso, en razón de lo cual ese documento no lo habilitaba para ejercer la plaza en comento. De acuerdo con lo expuesto, se estableció que el señor Jerez Verdugo no pudo sino conocer la inhabilidad que lo afectaba, la que además le era imputable, por lo que se instruyó a la autoridad edilicia anular el nombramiento en cuestión, disponer la restitución de las remuneraciones que percibió dicho servidor en esas circunstancias e iniciar un proceso disciplinario a fin de determinar las eventuales responsabilidades en el hecho señalado, respecto del cual, también, ordenó formular la correspondiente denuncia penal ante el Ministerio Público. Ahora bien, en lo que concierne a la alegación relativa a que el decreto N° 762, de 2014, por el cual se dejó sin efecto su designación dispuesta a través de su similar N° 968, de 2012, habría sido extemporáneo, cabe indicar que en conformidad con la jurisprudencia vigente a la época en que se emitió el citado oficio N° 38.767, de 2014 -entre otros, el dictamen N° 65.594, de 2012-, la nulidad de que se trata, según lo previsto en el artículo 63 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no se encuentra limitada a un plazo determinado y, por consiguiente, en la especie, no es aplicable el término de dos años contenido en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, por lo que su reclamación en tal sentido debe ser desestimada. Asimismo, tampoco es atendible lo que expone el señor Jerez Verdugo acerca de la vulneración de su derecho a defensa, al debido proceso y de igualdad ante la ley, puesto que del tenor literal del aludido artículo 63, se advierte que la nulidad del nombramiento de que se trata -acorde con la jurisprudencia que le resultaba aplicable a la época en que se instruyó al municipio adoptar la indicada medida- no requiere un procedimiento ni previa audiencia del interesado para su validez. En cuanto a la nulidad del cobro de las remuneraciones que percibió mientras servía el empleo en comento, cabe indicar que no resulta procedente acoger dicha reclamación, en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 63 de la ley N° 18.575, toda vez que el recurrente estaba en pleno conocimiento de la inhabilidad que lo afectaba. Por su parte, respecto de lo que aduce el señor Jerez Verdugo acerca del supuesto vicio de que adolecería la notificación del referido decreto N° 762, de 2014, corresponde indicar que dicho acto administrativo fue emitido por la Municipalidad de Lo Espejo, en cumplimiento de lo instruido por esta Entidad de Control en el aludido oficio N° 38.767, del mencionado año, el cual le habría sido comunicado personalmente el día 26 de junio de 2014, según lo informado por el órgano comunal, sin que este haya adjuntado antecedentes que lo acrediten. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 47 de la anotada ley N° 19.880, dispone que “Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad”. En tal orden de ideas, es dable señalar que, conforme se desprende de la presentación que formuló el interesado ante el municipio, con fecha 22 de agosto de 2014, a través de la cual impugnó el decreto en comento, aquel tomó conocimiento de este último, a lo menos en esa data, sin que pueda alegar la falta de notificación o nulidad de la misma. Luego, en lo que se refiere a la falta de notificación que aduce el señor Jerez Verdugo respecto del citado oficio N° 38.767, de 2014, de este origen, es dable indicar que no corresponde su comunicación a aquel, habida cuenta que no era el destinatario directo del mismo, sino que fue dirigido a la municipalidad a objeto que adoptara las medidas instruidas por este Órgano Contralor. No obstante lo anterior, conviene agregar que tal como consta de los antecedentes que mantiene este Ente de Fiscalización, en la investigación que dio origen al oficio citado previamente, con fecha 6 de mayo de 2014, se le tomó declaración al recurrente acerca de la autenticidad del cuestionado certificado de capacitación, en razón de lo cual tampoco puede alegar falta de bilateralidad ni desconocimiento de la mencionada indagatoria. Con respecto al derecho de propiedad del cargo que el recurrente estima vulnerado, cumple con manifestar que para acceder a la plaza de la especie, era necesario dar cumplimiento a los requisitos generales contemplados en el artículo 10 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y artículo 12, numeral 3, de la ley N° 19.280 -que Modifica Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y Establece Normas Sobre Plantas de Personal de la Municipalidades-, como también a la exigencia específica que determina el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 141-19.321, de 1994, del Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece la Planta de Personal de la Municipalidad de Lo Espejo, esto es, capacitación en inspección municipal. Al efecto, es dable señalar que el interesado, al no tener el requisito específico para el desempeño del empleo de que se trata, no puede mantenerse en la indicada plaza, atendido que el derecho que reclama se relaciona con una exigencia para el citado cargo público, que lo habilita a ingresar y permanecer en él, en la medida que efectivamente lo posea, cuestión que no acontece en la especie. Por consiguiente, considerando que el nombramiento del señor Jerez Verdugo ha carecido de validez desde su origen y, por ende, correspondía declarar la nulidad del mismo, conforme con el anotado artículo 63 de la ley N° 18.575, en atención a la jurisprudencia vigente a la época en que se emitió el tantas veces citado oficio N° 38.767, de 2014, se desestima la solicitud formulada por el recurrente. Con todo, atendidos los efectos que produce la aludida declaración de nulidad, corresponde retrotraer la situación laboral del señor Jerez Verdugo al estado anterior a la designación en el referido cargo de jefatura, sin perjuicio que el proceso disciplinario ordenado instruir a fin de establecer la responsabilidad administrativa de dicho funcionario -mediante el decreto alcaldicio N° 742, de 2014-, debe ser afinado a la brevedad, de lo cual la Municipalidad de Lo Espejo tendrá que informar en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio, adjuntando los antecedentes respectivos. En otro orden de ideas, y en lo que concierne a las reclamaciones de las señoras Núñez Jiménez y Lobos Videla, es necesario tener presente que el concurso público es un procedimiento reglado, técnico y objetivo destinado a seleccionar el personal que se propondrá al alcalde, el que válidamente desarrollado, origina un vínculo jurídico entre la Administración y los interesados que acceden al mismo, de manera que, reuniendo los requisitos legales, los postulantes considerados en la respectiva propuesta tendrán el derecho a ser nombrados en el correspondiente empleo, y la autoridad comunal estará obligada a proveer la mencionada vacante con alguno de aquellos, tal como lo ha manifestado esta Entidad de Control en el dictamen N° 71.419, de 2013. Ahora bien, según consta de los antecedentes remitidos por el municipio, a través del decreto N° 864, de 2012 -publicado el día 27 de abril del mismo año-, se convocó a un certamen para proveer, en lo que importa, el aludido cargo de jefatura, grado 10. A su turno, el comité de selección, mediante el oficio N° 14, de 30 de mayo de igual anualidad, presentó al alcalde una terna, compuesta por el señor Claudio Jerez Verdugo, y las señoras Tania Núñez Jiménez y Ruth Lobos Videla, a los cuales se les asignó un puntaje total de 96, 88 y 82, respectivamente. En consecuencia, y habida cuenta que en la referida propuesta existen postulantes idóneos para ocupar la vacante de que se trata, corresponde que la Municipalidad de Lo Espejo provea a la brevedad dicho empleo, con alguno de los dos oponentes incluidos en la mencionada terna, de lo que deberá informar a este Organismo Fiscalizador en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Claudio Jerez Verdugo, a las señoras Tania Núñez Jiménez y Ruth Lobos Videla, y a las Unidades de Seguimiento de la División de Municipalidades y de Sumarios de la Fiscalía, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República