Dictamen N° 1751/2019

N° 1.751 Fecha: 18-I-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Armada de Chile solicitando un pronunciamiento que determine si las normas de protección a la maternidad, especialmente el fuero maternal, resultan aplicables al personal femenino contratado como soldado de tropa profesional, como también a las conscriptas que realizan el servicio militar. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 4° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que el personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, a contrata y de reserva llamado al servicio activo. Agrega que el primero está compuesto por oficiales, cuadro permanente y de gente de mar, tropa profesional y empleados civiles. Luego, el artículo 57 bis del mismo texto legal, agregado por la ley N° 20.303, que crea una planta de tropa profesional para las Fuerzas Armadas, previene que ese personal no podrá acogerse a retiro temporal, mientras que la letra b) del artículo 57 ter, preceptúa, en lo pertinente, que el retiro absoluto de dichos servidores procederá, entre otras causales, por enterar el período de años de servicio efectivo para el cual fueron nombrados, con un máximo de cinco. En lo relativo a la aplicación de las normas de protección a la maternidad al personal de que se trata, es útil hacer presente, en primer término, que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala que quedan afectos a sus disposiciones, entre otros, el personal que integre las plantas del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, como oficial, cuadro permanente o gente de mar, tropa profesional, o empleado civil. Enseguida, corresponde hacer presente que el inciso segundo del artículo 209 del citado texto normativo prescribe que el personal de que se trata tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemple su sistema legal de previsión y de seguridad social, y de protección a la maternidad establecida en la ley, entendiéndose por esta última, aquellas disposiciones contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, entre las cuales se encuentra la inamovilidad en el empleo mientras dure el respectivo fuero. Cabe hacer presente, que la ley N° 21.129, incorporó un nuevo inciso tercero al precitado artículo 209, el que dispone expresamente que “Al personal de las Fuerzas Armadas le será aplicable el derecho a fuero laboral establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, conforme a este estatuto”. En ese contexto, esta Contraloría General emitió el dictamen N° 65.743, de 2014, en el que se manifestó que, en el caso del personal de tropa profesional, es la ley la que impide que la autoridad extienda su designación por un lapso superior a cinco años, por lo que no resulta posible que las normas de protección a la maternidad rijan más allá de ese máximo establecido por el legislador. No obstante, añade tal pronunciamiento que, cuando el personal de que se trata hubiere sido nombrado por un período inferior al indicado, corresponderá que la autoridad respectiva prorrogue dichos nombramientos hasta el referido máximo legal, o bien, hasta el término del fuero previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, si esto último ocurriere antes. No obstante, cabe hacer presente que posterior a ello se efectuó un nuevo análisis de la jurisprudencia referida al fuero maternal de las funcionarias públicas, cuya conclusión se contiene en el dictamen N° 20.921, de 2018, y en el que se manifestó que, si bien existen diferencias entre la regulación del Código del Trabajo con la estructura estatutaria que rige a la Administración del Estado, ello no puede ser obstáculo para dar aplicación a las garantías y principios protectores reconocidos universalmente en dicho código laboral a todas las trabajadoras del país, como lo es el fuero maternal, beneficio que se extiende a las funcionarias públicas por expresa disposición del artículo 194 de ese ordenamiento laboral. De este modo, se precisó que el fuero maternal -que se extiende durante el período de embarazo hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental-, la trabajadora gozará de fuero maternal que consiste en la imposibilidad de poner término a su vínculo laboral sin una autorización judicial previa, cualquiera sea la modalidad bajo la cual se estructura dicha relación laboral. Siendo ello así, en la situación del personal femenino contratado como soldado de tropa profesional, si bien es la ley la que establece que la designación de tales servidoras no puede extenderse por un lapso superior a cinco años, y por ende, en circunstancias normales es una causal para finalizar el vínculo laboral, ello no es suficiente para poner fin a la protección laboral que otorga el fuero maternal, en cuyo caso, el juez es el único facultado para autorizar a poner fin a dicha relación laboral por el hecho que se cumplió el plazo tope estipulado por la ley para tal vinculación, a través del procedimiento de desafuero. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto se reconsidera el dictamen N° 65.743 de 2014, de este origen. Por otra parte, también se consulta sobre la procedencia de aplicar las normas de fuero maternal a las conscriptas que hacen el servicio militar en cualquiera de las instituciones de la Fuerzas Armadas. Al respecto, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 22 de la Constitución Política señala que el “servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine”. En tanto, el artículo 158 del Código del Trabajo dispone que el trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. Su inciso tercero señala que el servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. En cuanto a los derechos y obligaciones referidos a las personas que realizan el servicio militar, cabe precisar que éstos se rigen por las normas decreto ley N° 2.306, de 1978, sobre reclutamiento y movilización de las Fuerzas Armadas, y su reglamento complementario correspondiente al decreto N° 210, de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional, estando incluidos en una de las categorías mediante las cuales se cumple el “Deber Militar”, y clasificándose para tales fines dentro de la “Base de Conscripción”, según se desprende del articulo 13 y 14 de ese decreto ley. En este punto se debe precisar que éstos no forman parte del personal de las Fuerzas Armadas, pues no están dentro de las categorías que recoge el inciso primero artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, no obstante, quedan afectos a esa normativa en las materias que les sean aplicables, según previene el inciso segundo de igual precepto estatutario, como acontece por ejemplo en el evento que una persona acuartelada que hace el servicio militar sufriere de una inutilidad, pues en dicho caso es el mismo artículo 16 inciso final del decreto ley N° 2.306 el que remite a las normas de tal estatuto para efecto de percibir los beneficios pertinentes. Así también, el artículo 191 del mencionado Estatuto contempla una “Asignación de Conscripto”, que recibe el contingente del servicio militar obligatorio durante el primer año de conscripción, que corresponde a una asignación no imponible equivalente al sueldo base del grado 32 de la escala de sueldos de las Fuerzas Armadas, y durante el segundo año de conscripción, una equivalente al grado 31 de la misma escala. Dicha asignación constituye una medida de incentivo para motivar a los jóvenes a realizar de forma voluntaria el servicio militar y que al año 2008, alcanzaba una suma cercana a los 40 mil pesos mensuales, según da cuenta la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.045, que moderniza el servicio militar obligatorio y de la N° 20.242, que incrementa el monto de la asignación mensual que perciben los soldados conscriptos. Por último, en lo que se refiere específicamente al cumplimiento del deber militar para la mujer, el artículo 40° del anotado decreto N° 210, de 2007, consigna que “Al cumplimiento de las obligaciones militares de la mujer serán aplicables todas las disposiciones pertinentes contempladas en el presente Reglamento”, añadiendo, en su artículo 41°, que el “Servicio Militar para la mujer, será voluntario y tendrá por objeto formar reservas instruidas en las necesidades propias de cada una de las Instituciones, las que definirán los requisitos pertinentes”. Ahora bien, del examen de las normas citadas se advierte que las mujeres que realizan el servicio militar cumplen voluntariamente con una carga pública establecida en la Constitución Política, no forman parte del personal de las Fuerzas Armadas, y les resulta aplicable la regulación específica reglamentaria propia del servicio militar obligatorio. De ello se colige que no desarrollan un empleo, sino que cumplen la mencionada carga pública por la cual el legislador ha contemplado el pago de un incentivo económico no imponible, que en caso alguno tiene un carácter remuneracional, y además ha garantizado la propiedad del empleo en el evento en que exista un vínculo laboral a la época de realización del servicio (aplica criterio contenido en dictamen N° 15.032, de 2009). Además, desde el punto de vista de los objetivos que persigue el fuero maternal, cabe recordar que éste busca garantizar que la madre trabajadora mantenga su fuente laboral, de manera que cuente con un medio de subsistencia económica para asegurar el debido cuidado de su hijo durante la primera etapa de vida de éste, finalidad que no se cumple en esta hipótesis, pues los incentivos económicos que se reciben por efectuar el servicio militar distan de alcanzar siquiera el monto de un ingreso mínimo mensual. Bajo este contexto normativo, cabe concluir que a las conscriptas que realizan el servicio militar no les resultan aplicables las normas del fuero maternal, pues su vinculación con la Administración del Estado no obedece a un vínculo laboral, elemento imprescindible para extenderles la aplicación de las normas de protección a la maternidad consagradas en el Código del Trabajo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República