Dictamen N° 65743/2014

N° 65.743 Fecha: 26-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Camila Malebrán Meriño, funcionaria del Ejército de Chile, solicitando un pronunciamiento en orden a establecer si las normas de protección a la maternidad, resultan aplicables al personal femenino contratado como soldado de tropa profesional, especialmente en lo referido al fuero laboral. Asimismo, el Ejército de Chile efectúa la misma consulta y requiere que el pronunciamiento aborde también la situación del personal de nombramiento por contrato a plazo fijo bajo las normas del Código del Trabajo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 4° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que el personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, a contrata y de reserva llamado al servicio activo. Agrega que el primero está compuesto por oficiales, cuadro permanente y de gente de mar, tropa profesional y empleados civiles. Luego, el artículo 57 bis del mismo texto legal, agregado por la ley N° 20.303, que crea una planta de tropa profesional para las Fuerzas Armadas, previene que ese personal no podrá acogerse a retiro temporal, mientras que la letra b) del artículo 57 ter, preceptúa, en lo pertinente, que el retiro absoluto de dichos servidores procederá, entre otras causales, por enterar el período de años de servicio efectivo para el cual fueron nombrados, con un máximo de cinco. Por otra parte, en lo relativo a la aplicación de las normas de protección a la maternidad al personal de que se trata, es útil hacer presente, en primer término, que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala que quedan afectos a sus disposiciones, entre otros, el personal que integre las plantas del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, como oficial, cuadro permanente o gente de mar, tropa profesional, o empleado civil. Enseguida, corresponde hacer presente que el inciso segundo del artículo 209 del citado texto normativo, prescribe que el personal de que se trata tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemple su sistema legal de previsión y de seguridad social, y de protección a la maternidad establecida en la ley, entendiéndose por esta última, aquellas disposiciones contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, entre las cuales se encuentra la inamovilidad en el empleo mientras dure el respectivo fuero. Al respecto, la jurisprudencia ha concluido que las normas de inamovilidad en el empleo, contenidas en preceptos legales se aplican en los casos en que es facultad de la autoridad poner término a las funciones del empleado, pero no tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio por el cumplimiento del plazo respectivo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 43.845, de 1999; 41.663, de 2001 y 60.395, de 2013). En el caso del personal de tropa profesional, es la ley la que impide que la autoridad extienda su designación por un lapso superior a cinco años, por lo que no resulta posible que las normas de protección a la maternidad rijan más allá de ese máximo establecido por el legislador. Ahora bien, cuando el personal por el que se consulta hubiere sido nombrado por un período inferior al indicado en el párrafo precedente, corresponderá que la autoridad respectiva prorrogue dichos nombramientos hasta el referido máximo legal, o bien, hasta el término del fuero previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, si esto último ocurriere antes. Por otra parte, y en lo referido al personal del Ejército de Chile con nombramiento por contrato a plazo fijo bajo las normas del Código del Trabajo, cabe hacer presente que conforme con el artículo 24 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, los Comandantes de Unidades o Jefes de Reparticiones podrán contratar, entre otros, a trabajadores a plazo fijo, previa autorización que indica, cuyos contratos se regirán por la normativa del Código del Trabajo y no por el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Así, resulta aplicable a dichos servidores el inciso primero del aludido artículo 201 del Código del Trabajo, que dispone que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental regulado en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo preceptuado en el artículo 174 del mismo estatuto. Según esa última disposición legal, el empleador no podrá poner término a su vínculo laboral sino con autorización del juez competente, sin que tenga relevancia alguna la circunstancia de que el contrato respectivo sea a plazo fijo o de duración indefinida, pues la ley no distingue (aplica criterio contenido en el dictamen N° 65.104, de 2013). En consecuencia, los funcionarios contratados a plazo fijo bajo las normas del Código del Trabajo, tienen derecho al mencionado fuero hasta el término del mismo, por lo que sus nombramientos deben ser prorrogados para esa finalidad. Transcríbase a la interesada y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República