Dictamen N° 17727/2019

N° 17.727 Fecha: 01-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor RRP, abogado, en representación de don JK, exfuncionario de la Policía de Investigaciones de Chile, impugnando la legalidad del oficio N° 575, de 30 de enero de 2018, de la Jefatura del Personal de esa institución policial, mediante el cual se le informó a su mandante que debía reintegrar las sumas percibidas por concepto del beneficio que regula el artículo 124 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de esa entidad policial. Requerido de informe, ese servicio, manifestó, en síntesis, que la determinación objetada se ajustó a derecho. Sobre el particular, cabe recordar, acorde con lo establecido en el inciso primero del citado precepto, que el personal con derecho a pensión de retiro que deba abandonar el servicio activo, cualquiera sea la causal de su alejamiento, continuará disfrutando de la totalidad de su sueldo, remuneraciones y asignaciones de actividad, durante 4 meses, y el pago de la pensión de retiro se decretará a contar de la expiración de ese plazo. En este contexto, se debe anotar que en el dictamen N° 34.548, de 2002, de este origen, que analizó el artículo 75 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, que regula un similar beneficio, informó que la finalidad de este beneficio -disfrutar del sueldo, remuneraciones y asignaciones por el indicado período-, es evitar carencias o perjuicios a quienes pasan de la etapa de activos a pasivos, manteniéndoles el pago de sus remuneraciones. En este contexto, resulta necesario apuntar que, de los antecedentes examinados, aparece que el señor JK estuvo acogido a licencia médica por un total de 219 días, lo que motivó que esa entidad policial declarara su salud como incompatible para el desempeño del cargo, disponiéndose por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública su retiro absoluto, a contar del 17 de agosto de 2016, data desde la cual se le enteró el beneficio a que alude el citado artículo 124. De los mismos documentos se evidencia que el afectado impugnó judicialmente tal desvinculación, ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, en la causa RIT T-84-2016, tribunal que ordenó dejar sin efecto las resoluciones que declararon la salud del señor JK como incompatible con el desempeño de su cargo y que aquel fuese reincorporado, lo que fue cumplido mediante el decreto N° 455, de 2017, del señalado ministerio, lo que implica entender que el afectado, por una ficción legal, no perdió la condición de funcionario entre el 17 de agosto de 2016 y la data de notificación de ese último acto administrativo, lo que se produjo el 1 de julio de 2017. Ahora bien, considerando que el beneficio cuyo reintegro se solicita procede solo respecto de quienes se acojan a retiro, con derecho a pensión, hipótesis que, en definitiva, se verificó el 12 de octubre de 2018, data en la que el afectado fue llamado a retiro absoluto por haberse declarado su salud como no apta para el servicio, a través del decreto N° 280, de 2019, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, es posible concluir que solo desde esa última data nació para el interesado el derecho al pago del aludido beneficio, de modo que el reintegro solicitado por tal concepto, se ajusta a derecho. Lo anterior, es, por cierto, sin perjuicio del derecho que le asiste al entero de sus remuneraciones durante el periodo en que estuvo indebidamente alejado de la institución, atendido que si bien el artículo 72 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie- , establece que por el periodo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, tal pago procede cuando se trate de un caso fortuito o fuerza mayor, como aconteció en la situación del afectado, considerando que aquel se vio imposibilitado de ejercer su cargo por un acto de autoridad ajeno a su voluntad, el cual impugnó oportunamente, concurriendo, por ende, los supuestos de la fuerza mayor. En este sentido, es importante hacer presente que no es posible percibir por un mismo período las remuneraciones del cargo y el beneficio regulado en el aludido artículo 124 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, pues ello implicaría un enriquecimiento sin causa para el funcionario, conforme se desprende del criterio contenido en el dictamen N° 50.668, de 2004, de este origen. Enseguida, el requirente solicita se decrete la ilegalidad de la resolución exenta N° 586-2015/72-2018, de 10 de mayo de ese último año, de la Subdirección Operativa, mediante la cual se rechazaron los recursos que interpuso en contra del dictamen del sumario administrativo incoado con ocasión de la denuncia que el señor JK formuló en contra de su entonces superior jerárquico, por diversas situaciones irregulares que, en su concepto, le habrían ocasionado problemas de salud, pues lo concluido en tal dictamen pugnaría con la sentencia judicial que dispuso su reincorporación, en la que, a su juicio, se reconocería que su problema de salud tendría su origen en el desempeño de su trabajo. Al efecto, cabe recordar que a través del aludido dictamen de ese proceso sumarial, se sobreseyó de responsabilidad a todo funcionario de esa institución policial, determinando, además, y conforme con lo consignado en el informe técnico N° 279 de 2016, de la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile, que la afección que padece el señor JK, es de origen común -y no a consecuencia de un abuso laboral, como se denunció-, debiendo añadirse que de la lectura del fallo judicial a que alude el recurrente, no se advierte que se hubiese reconocido que su patología se haya originado en los hechos que denunció institucionalmente, por lo que se desestima este aspecto del reclamo. Enseguida, en lo que atañe a su desacuerdo con el hecho de que ese cuerpo colegiado hubiese declarado que su afección es común, sin considerar el peritaje y demás antecedentes médicos agregados en la citada causa judicial -que dispuso su reincorporación-, cabe advertir, con arreglo a lo manifestado en el dictamen N o 69.172, de 2016, de esta procedencia, entre otros, que la conclusión de esa comisión no puede ser objetada con certificaciones emitidas por médicos particulares. A continuación, en cuanto a que la reseñada resolución exenta N° 586-2015/72-18, habría omitido declarar su salud como irrecuperable, cumple con señalar, como se expresó anteriormente, que ese acto trámite es parte de un sumario administrativo destinado a establecer la existencia de un eventual abuso laboral, por lo que, en el marco de dicho proceso, no procede efectuar dicha declaración. Luego, el requirente impugna la resolución exenta N° 27, de 2018, de esa comisión médica -cuya fotocopia adjunta-, que rechazó la petición que formulara para que su dolencia se declarara como de origen profesional, modificándose, como consecuencia de ello, el informe técnico N° 477, de 2017, de ese órgano colegiado, en el cual se determinó que su salud es irrecuperable. Sobre el particular, es útil anotar, acorde con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto N° 36, de 1984, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Enfermedades Profesionales e Invalidantes del Personal de ese organismo policial, que la existencia de una patología de esa característica debe verificarse mediante la instrucción de un sumario administrativo. Por su parte, cabe indicar, con arreglo a lo previsto en el artículo 73, inciso primero, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, que corresponderá exclusivamente a la comisión médica el examen del personal de la Institución, a fin de informar acerca de su capacidad física para continuar en el servicio, o la clase de invalidez que los imposibilitare para continuar en él. Conforme con lo expuesto, la facultad de pronunciarse acerca de una eventual inutilidad se radica en esa comisión, sin que corresponda a esta Contraloría General revisar los datos clínicos que sustenten el informe emitido por aquella, dado su carácter especializado y técnico, como se concluyó en el dictamen N° 22.008, de 2014, de este origen. Pues bien, de la documentación tenida a la vista, aparece que ese cuerpo colegiado se pronunció sobre el estado de salud del señor JK, mediante el referido informe técnico N° 477, de 2017, declarándolo no apto para continuar en el servicio, informe que fue confirmado por esa comisión, a través de la mencionada resolución exenta N° 27, de 2018, por estimar ese cuerpo colegiado, que no se aportaron antecedentes que permitieran variar su criterio, no observándose la existencia de alguna irregularidad en el actuar de ese órgano especializado. Ahora, en cuanto a que los informes técnicos N os 279, de 2016 y 477, de 2017, emitidos por esa comisión médica, serían contradictorios, cabe precisar, por una parte, que de la documentación tenida a la vista, aparece que ellos fueron evacuados en procedimientos distintos -el primero, en el marco de un sumario administrativo ordenado instruir con ocasión de la denuncia que formuló en contra de su superior, y el segundo, en el sumario administrativo incoado para establecer si la patología que lo afecta es de origen profesional- y, por la otra, que no corresponde, como ya se indicó, que esta Contraloría General revise los datos clínicos que sustentan tales informes, por lo que no procede emitir el pronunciamiento que se requiere en este aspecto. Enseguida, el requirente impugna la legalidad de la resolución exenta (R) N° 17, de 2018, de la Jefatura de Personal, que declaró inadmisible el recurso de reposición que interpuso en contra del oficio N° 2.318, de ese año, de la misma jefatura, a través del cual se le comunica que debe reintegrar las sumas percibidas indebidamente por concepto de segundo mayor sueldo, pues tal vía recursiva debió ser ejercida en contra de la resolución exenta N° 382, de 2018, de la jefatura del personal, que modificó la resolución exenta N° 2.639, de 2017, de esa misma procedencia, que le reconoció el sueldo precedente al superior o segundo mayor sueldo, a contar del 5 de enero de 2017, considerando erróneamente los 10 meses y 15 días que estuvo alejado de la institución. Sobre el particular, cabe expresar que el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -aplicable en la especie, de conformidad con lo señalado en el artículo 101 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980-, reconoce el beneficio de sueldos superiores, precisando en su artículo 43, que el personal que allí se indica, tendrá derecho a la renta del grado jerárquico que le correspondería tener de acuerdo con sus años de servicios válidos para el retiro y en relación con los tiempos mínimos que, en cada caso, le fueren requeridos por las leyes y reglamentos sobre ascenso, vigentes a la fecha en que se reconozca el derecho, con la limitación de que no podrá obtener por este concepto una renta mayor a la del grado jerárquico precedente al superior de que está en posesión. En este contexto, se debe recordar, atendida la naturaleza compensatoria de los sueldos superiores, que estos se otorgan bajo dos condiciones específicas, la falta de ascenso y el transcurso de un determinado período de servicios, conforme con lo informado en el dictamen N° 68.635, de 2011, de este origen, entre otros. Además, es útil manifestar, con arreglo a lo sostenido en el dictamen N° 4.491, de 2004, de esta procedencia, que la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, de acuerdo con el mandato del artículo 1.687 del Código Civil, que dispone que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. De esta manera, se debe entender que el señor JK, producto de la sentencia judicial que ordenó su reincorporación, nunca estuvo desvinculado de la Policía de Investigaciones de Chile, razón por la cual no procedió que se rebajara para el cómputo de los desempeños necesarios para configurar el derecho al segundo sueldo superior, el lapso que aquel estuvo alejado indebidamente, por lo que esa entidad policial debe regularizar la situación del interesado, dejando sin efecto el reintegro solicitado por este concepto. Finalmente, el recurrente plantea que, debido a que su representado, producto de la falta de ascenso a contar del mes de julio de 2017, habría tenido derecho a que se le hubiese pagado un sueldo superior -que, esta Entidad Fiscalizadora, entiende se refiere al denominado tercer sueldo superior-, las cantidades no pagadas por tales situaciones, se compensen con las que aquel debe reintegrar. Al respecto, cabe consignar, primeramente, que esta Contraloría General, en su dictamen N o 72.661, de 2016, entre otros, informó que la posibilidad de alcanzar por la vía del ascenso el grado jerárquico superior, constituye una mera expectativa que solo se concreta cuando la autoridad emite el pertinente acto administrativo. En este sentido, considerando que el señor JK cesó con fecha 12 de octubre de 2018, sin que se hubiese dispuesto la promoción que solicita, corresponde expresar que esta constituyó para él una mera expectativa, que acorde con el criterio contenido en el dictamen N o 35.058, de 2013, de este origen, entre otros, no puede materializarse con posterioridad a la desvinculación, toda vez que el ascenso, en cuanto medio de provisión de empleos públicos, únicamente favorece a quienes tienen la calidad de funcionarios en servicio activo a la época en que aquel se ordene. Luego, resulta necesario hacer presente, en lo referente a la procedencia de ese nuevo sueldo superior, que el artículo 44, N° 1, del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, permite su pago en el caso del personal que contando con más de quince años de servicios válidos para el retiro, haya permanecido diez o más años en un grado determinado y hubiere cumplido en dicho grado los requisitos para el ascenso, exigencias que el interesado no cumplió en su totalidad. En efecto, de la revisión de los registros que mantiene este Organismo de Control, se advierte que el ascenso del señor JK al grado de Comisario se dispuso en el año 2012, por lo que no satisface el requisito de haber permanecido 10 o más años en mismo grado para acceder a ese tercer sueldo superior. Sin perjuicio de lo anterior, es útil anotar que esta entidad fiscalizadora expresó en su dictamen N o 10.748, de 2017, que las reglas de compensación previstas en el Código Civil solo pueden ser aplicadas en el campo del derecho público, en el supuesto que exista una habilitación legal expresa en tal sentido, lo que no acontece en la especie. En consecuencia, se desestima la pretensión deducida por el peticionario. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal