Dictamen N° 10748/2017

N° 10.748 Fecha: 29-III-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Francisco Bahamondes Núñez, empleado del Instituto de Investigaciones y Control del Ejército, solicitando un pronunciamiento acerca de la licitud de la decisión de esa entidad, en orden a requerirle el reintegro de las indemnizaciones por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, que, de acuerdo con lo concluido en el dictamen N° 58.792, de 2016, de este origen, le fueron pagadas indebidamente a aquel. En primer término, cabe recordar que en dicho pronunciamiento -que confirmó el oficio N° 83.013, de 2015, de esta procedencia, mediante el cual se representó la resolución N° 93, de esa anualidad, que disponía la desvinculación del interesado-, se estableció que, en consideración a la indisoluble relación existente entre el retiro como beneficio jubilatorio y como cese, el alejamiento de los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional que hayan reingresado al servicio, regidos por el Código del Trabajo, ha de ordenarse conforme con las causales propias de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, contenidas en la ley N° 18.948 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, por ser las que guardan mayor similitud con las características de las labores realizadas por esos servidores. Asimismo, se reiteró que no resultaba procedente pagar al señor Bahamondes Núñez la indemnización por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, contempladas en los artículos 163 y 162 del reseñado código, por lo que correspondía obtener el reembolso de lo enterado por tales conceptos. Ahora bien, en cuanto a que se le paguen las remuneraciones por el tiempo en que no ha desarrollado su cargo, en virtud de la determinación adoptada por el aludido organismo de poner término a su vínculo laboral -lo que hasta la fecha no consta haberse materializado a través de un acto administrativo-, es dable consignar, con arreglo al criterio sostenido en los dictámenes N os 8.310, de 2012 y 73.062, de 2016, de esta Contraloría General, que para recibir los indicados emolumentos es necesario un desempeño real de las funciones, de modo que tengan su origen en una contraprestación que los justifique, salvo que el empleado se haya visto imposibilitado de cumplir sus tareas debido a una fuerza mayor. En este sentido, es útil anotar que para que se configure un caso de fuerza mayor, es indispensable la concurrencia de todos sus elementos constitutivos, esto es, la inimputabilidad, vale decir, que el hecho provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, el que, por lo demás, no debe haber contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidad, conforme a la cual se requiere que el acontecimiento no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y la irresistibilidad, esto es, una contingencia que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponer las defensas idóneas. De esta manera, procede que el señor Francisco Bahamondes Núñez perciba el entero de sus remuneraciones, solo desde la fecha en que impugnó la medida que lo aqueja, esto es, el día 21 de noviembre de 2016 -data de su reclamo ante este Organismo de Control-, por cuanto a contar de ese momento se verificaron las condiciones constitutivas de una fuerza mayor en los términos anotados, y hasta que se regularice la situación de aquel. A continuación, respecto de la eventual compensación de deudas solicitada por el recurrente, resulta útil destacar que en la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N os 69.460, de 2012 y 34.820, de 2014, de esta procedencia, entre otros, se ha sostenido que las reglas de compensación previstas en el Código Civil solo pueden ser aplicadas en el campo del derecho público, en el supuesto que exista una habilitación legal expresa en tal sentido, lo que no acontece en el caso en estudio. Por otra parte, respecto de la petición del señor Bahamondes Núñez de que se le condone u otorguen facilidades de pago, o se le rebaje la suma adeudada por concepto de pago de las aludidas indemnizaciones, cabe expresar que, según lo dispuesto en el artículo 67, inciso final de la ley N° 10.336, se remiten los antecedentes a la Unidad de Nombramientos y Registro del Departamento de Previsión Social y Personal de este Órgano de Control, para el análisis de tal requerimiento. Finalmente, en atención a que en los registros de esta Entidad Fiscalizadora no consta que, a la fecha, el Instituto de Investigaciones y Control del Ejército haya ordenado el cese del interesado en los términos indicados en los anotados dictámenes N os 83.013, de 2015 y 58.792, de 2016, de este origen, corresponde que ese organismo adopte a la brevedad las medidas para regularizar la situación del afectado, debiendo informar de ello a esta Contraloría General dentro del plazo de quince días contado desde la recepción del presente oficio. Sin perjuicio de lo expuesto, cumple con señalar que se remiten los antecedentes al Departamento de Fuerzas Armadas, Seguridad, Presidencia, Hacienda y Relaciones Exteriores, de esta Institución Fiscalizadora, con el objeto de que pondere incorporar, en sus programaciones futuras, una revisión a las desvinculaciones de trabajadores del aludido instituto, que son pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Transcríbase al señor Francisco Bahamondes Núñez, a la citada Unidad de Nombramientos y Registro y al reseñado Departamento de Fuerzas Armadas, Seguridad, Presidencia, Hacienda y Relaciones Exteriores. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal