Dictamen N° 1776/2013

N° 1.776 Fecha: 09-I-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General don Germán Reyes González y doña Sandra González Gómez, quienes reclaman en contra de la Municipalidad de Melipilla, en atención a que esta última no ha dado respuesta a sus correspondientes solicitudes de otorgamiento de patente municipal para la explotación de máquinas electrónicas de juego de habilidad y destreza. Requerida al efecto, esa entidad edilicia ha manifestado que no ha otorgado las patentes solicitadas en atención a que los peticionarios no acreditaron que las máquinas respectivas corresponden a juegos de habilidad y destreza y no de azar. Añade que, con fecha 5 de septiembre de 2012, se aprobó la ordenanza que actualmente establece y regula el procedimiento, requisitos y procedencia en la tramitación y otorgamiento de patentes y permisos para la instalación, explotación y operación de máquinas de destreza o habilidad en la comuna de Melipilla. En relación con la materia, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979 -sobre Rentas Municipales- dispone, en lo que interesa, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de las exigencias y autorizaciones que en dicha norma se mencionan, y siempre que no sea necesario comprobar condiciones de funcionamiento por parte de la dirección de obras del municipio. A su vez, el inciso quinto del artículo 26 del citado cuerpo normativo, prescribe que sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo, la entidad edilicia deberá otorgar patente provisoria en forma inmediata al contribuyente cuando se cumplan los requisitos que en ese precepto se detallan. Por su parte, el inciso sexto de la misma disposición establece que los municipios pueden conceder ese tipo de patentes, previa acreditación de las exigencias que indica. En particular, tratándose de patentes destinadas a la explotación de máquinas de juego, debe también tenerse en cuenta que el Código Civil, en su artículo 2.259, inciso primero, previene que respecto de los juegos de azar, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.466, según el cual hay objeto ilícito en las deudas contraídas en aquellos. Precisado lo anterior, es dable señalar que en atención a que las peticiones de la especie se refieren al otorgamiento de patentes para el funcionamiento de máquinas de juego, se debe tener presente la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 46.631, de 2011; 3.366, y 34.634, ambos de 2012, según la cual, solicitada que sea una patente municipal para ese giro, los municipios deben definir si las respectivas máquinas constituyen un juego de azar o uno de destreza -correspondiendo solo en este último caso otorgar la autorización requerida-, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia. Al respecto, el citado dictamen N° 3.366, de 2012, de este origen, ha sostenido que los municipios deben, necesariamente, tener en cuenta el catálogo de juegos contenido en la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, al pronunciarse sobre la autorización de funcionamiento de máquinas de destreza que se le presenten, debiendo, en el caso de no estar incluida una determinada máquina en tal listado, formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, sin que competa a esta Entidad Fiscalizadora intervenir en relación con la valoración de los mismos. De la normativa aplicable al asunto de que se trata, es posible advertir que frente a un requerimiento de una patente comercial, el municipio se encuentra obligado a verificar de forma inmediata si se cumplen los supuestos necesarios para otorgarla, ya sea en forma definitiva o provisoria. Luego, de constatar la omisión de algún requisito, deberá también informar a la brevedad al interesado, toda vez que la dilación injustificada de la correspondiente respuesta conlleva una vulneración al principio de continuidad del servicio público -previsto en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- y de celeridad del procedimiento -consagrado en el artículo 7° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de la Administración del Estado- (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 9.159, de 2003, y 34.634, de 2012, de este origen). A su vez, la falta de pronunciamiento por parte de la Administración contraviene el principio conclusivo previsto en el artículo 8° de la citada ley N° 19.880, según el cual todo el procedimiento administrativo está destinado a que aquella dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad. Ahora bien, en la situación analizada no consta que esa entidad edilicia haya informado a los recurrentes acerca del estado de tramitación de su solicitud de patente. En ese contexto, es menester indicar que la Municipalidad de Melipilla deberá responder, con la debida celeridad, los requerimientos efectuados por los peticionarios, teniendo en consideración las normas consignadas anteriormente en relación con el otorgamiento de patentes municipales. Finalmente, en relación con la ordenanza municipal que regula en el ámbito local la materia en comento, se ha estimado necesario recordar que, tratándose del desarrollo de actividades económicas, y teniendo en consideración lo previsto en los artículos 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, y 12 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, no resulta posible que los municipios, a través de tales ordenamientos, impongan mayores exigencias que las legalmente establecidas para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 76.135, de 2012, de este origen). Siendo ello así, cabe indicar que no procede que a través de la mencionada ordenanza municipal se limite el número de máquinas de juego por cada local, se prohíba el ingreso de menores de 18 años o se establezcan distancias mínimas entre este tipo de establecimientos y planteles educacionales, como se regula en sus artículos 4°, 11 y 16, por lo que corresponde que esa entidad edilicia ajuste esa normativa al ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en el dictamen N° 76.135, de 2012, entre otros, de esta Entidad de Control). En consecuencia, ese municipio deberá informar en el término de 15 días hábiles administrativos, contados desde la recepción del presente oficio, acerca de las medidas que ha adoptado para regularizar las observaciones efectuadas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República