Dictamen N° 76135/2012

N° 76.135 Fecha : 06-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristian Galaz Guerrero, en representación de los señores Sebastián Rojas Pavez, Leandro Solís Ávila, Claudio Vera Cortés, Víctor Valenzuela Cereceda, Mario Riveros Opazo, Nelson Navarro Frez, Patricio Galindo Terrazas, Gonzalo Padovani Aguayo y de las señoras María Batlle Vargas y Lorena Prida Farmer, reclamando en contra del decreto N° 1.727, de 2011, de la Municipalidad de Villa Alemana, que aprueba la Ordenanza Municipal sobre Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, de Destreza o Juegos Similares, por estimar que vulnera las normas legales y constitucionales que, en detalle, indica. Requerido informe al municipio, este señala, en síntesis, que la citada ordenanza no contiene ninguna norma que impida el ejercicio de una actividad lucrativa lícita, haciendo presente que la Contraloría Regional de Valparaíso, con ocasión de una presentación anterior del peticionario, se abstuvo de pronunciarse sobre la materia, por encontrarse esta sometida a los tribunales de justicia, en atención a la interposición de un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Como cuestión previa, cabe anotar que, en efecto, mediante el oficio N° 5.249, de 2012, la aludida Sede Regional de Control se abstuvo de pronunciarse sobre una petición del recurrente al respecto, por cuanto a esa data se encontraba en tramitación ante el indicado Tribunal de Alzada la acción de ilegalidad rol N° 315, de 2012. Sin embargo, según lo manifestado por aquel y la información recabada sobre el particular, en el marco de dicho recurso, por resolución de fecha 4 de mayo del citado año, el reclamante fue declarado incurso en el apercibimiento que se enuncia y, por lo tanto, ordenado el archivo de los antecedentes, no emitiendo ese órgano jurisdiccional, en consecuencia, el pronunciamiento requerido, motivo por el cual no se advierte impedimento para que, en esta oportunidad, este Organismo de Control conozca acerca de la materia planteada. Asimismo, cabe hacer presente que si bien el municipio sostiene que existiría otro reclamo de ilegalidad en conocimiento actual de la referida Corte de Apelaciones, identificado con el rol N° 312, de 2012, de los documentos que acompaña se desprende que en esta causa no se discute la legalidad de la ordenanza municipal de la especie, tal como lo reconoce la propia entidad edilicia en el escrito de contestación que presentara en ese juicio. Efectuadas las precisiones anotadas, es necesario recordar que el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, habilita a las entidades edilicias para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, potestad que, en todo caso, debe, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia. En este sentido y en particular, en lo que atañe a la materia planteada, debe tenerse presente el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como asimismo el artículo 19, N° 21°, de ese texto constitucional, que garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Del mismo modo, tratándose del ejercicio de actividades lucrativas, es menester considerar la regulación contenida en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, relativos al otorgamiento de patentes comerciales. Así, en este contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en los dictámenes N°s. 57.187, de 2009 y 43. 461, de 2011, entre otros, ha sostenido que las municipalidades no pueden, mediante la dictación de ordenanzas, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas, en lo que interesa, para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patentes municipales. Luego, teniendo en cuenta el marco jurídico reseñado, corresponde analizar los aspectos que se objetan de la ordenanza local de que se trata. En primer término, se cuestiona que de acuerdo a los artículos 1° y 13 de la ordenanza, esta se aplica solo a los contribuyentes que se dedican con exclusividad a este rubro, prohibiéndose el ejercicio de este conjuntamente con actividades de otro giro. Al respecto, cumple anotar que cuando el legislador ha querido prohibir el ejercicio conjunto de dos o más actividades lo ha señalado expresamente, como lo hace con el giro de expendio de bebidas alcohólicas -en las condiciones previstas en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, lo que no acontece con la actividad vinculada con la explotación de máquinas de juego. Por consiguiente, no procede la regulación local en el aspecto analizado. En seguida, se alega que los artículos 2°, 12, 15 y 18 de la ordenanza regulan el número máximo de máquinas electrónicas que puede existir por establecimiento comercial; el espacio que estas deben ocupar; la distancia que los respectivos locales deben tener en relación con otros establecimientos comerciales o educacionales; el horario de funcionamiento y la exigencia de presentar una declaración jurada a través de la cual se asuma, en síntesis, la representación y la responsabilidad por el ejercicio de tal actividad. Sobre los mencionados aspectos, es del caso manifestar que los preceptos de la ordenanza en comento aludidos constituyen, asimismo, limitaciones adicionales a las que establece la ley para ejercer la actividad económica de que se trata, las que serían aplicadas discrecionalmente por la respectiva autoridad edilicia, contraviniendo de este modo la normativa legal y constitucional aludida. En otro orden de ideas, se reclama en relación a lo señalado en los artículos 4° y 26 de la mencionada ordenanza municipal, en cuanto establecen, en lo que interesa, que las máquinas de destreza no podrán funcionar sin el pago, en lo que interesa, de los derechos que procedan, y que solo podrán mantenerse mientras estos, además de la patente municipal, se encuentren al día. En vinculación con tales normas, de acuerdo con los antecedentes recabados, se advierte que la Municipalidad de Villa Alemana, mediante el decreto alcaldicio N° 1.180, de 2011, modificó su ordenanza sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios Municipales de esa comuna -contenida en el decreto alcaldicio N° 1.652, de 2010-, incorporando un nuevo derecho -letra ñ) del artículo 4°-, correspondiente a 1,5 unidad tributaria mensual, por semestre, por cada unidad de máquina de destreza. Acerca del aspecto en comento, cabe indicar que esta Entidad de Fiscalización, mediante el dictamen N° 34.308, de 2011, entre otros, ha manifestado que no corresponde que las entidades edilicias agreguen a la contribución de patente municipal -calculada con sujeción a lo previsto en el artículo 24 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979- aportes diversos, salvo aquellos provenientes de una disposición legal expresa o del ejercicio de las potestades tributarias que les son propias. Es necesario tener presente, además, que para que sea procedente el cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto (aplica criterio del citado dictamen N° 34.308, de 2011). Pues bien, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia citadas, no se observa cuál es la contraprestación por parte del órgano municipal, que justifique el cobro por derechos municipales al que se refieren las normas locales enunciadas, por lo que, en conformidad con las consideraciones precedentemente anotadas, este no se ajusta a derecho. Por otra parte, el peticionario cuestiona la prohibición, contenida en el inciso final del artículo 11 de la ordenanza a la que alude, de instalar los giros comerciales de la especie en viviendas económicas acogidas a las franquicias del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, del Ministerio de Hacienda. En cuanto al punto anotado, cabe precisar que el artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, regula de manera específica la situación de dichas viviendas, estableciendo, en su inciso quinto, que en ellas podrá establecerse un pequeño comercio, sin perder las franquicias establecidas en el primer texto legal mencionado, siempre que su destino subsista como habitacional, agregando que no podrán acogerse a esta disposición los comercios que tengan por objeto, entre otros, el establecimiento de juegos electrónicos. En relación a lo anterior, cabe indicar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 43.461, de 2011, ha manifestado que el mencionado artículo 162 condiciona la explotación de juegos electrónicos en viviendas económicas a que previamente se autorice el cambio de destino del inmueble respectivo -con la consiguiente pérdida de franquicias a que alude-, para lo cual deben cumplirse los demás requisitos legales, y siempre que los solicitantes no ejerzan actividades al amparo del estatuto jurídico sobre microempresa familiar previsto en la ley N° 19.749, situación en la que ese cambio de destino no es exigible. Por lo tanto, en atención a lo expresado, corresponde señalar que la prohibición en comento debe necesariamente entenderse en concordancia con la norma legal citada, de manera que, verificándose los presupuestos anotados y demás exigencias legales, la autoridad edilicia deberá acceder al otorgamiento de la respectiva patente municipal. En otro orden de consideraciones, el recurrente objeta el artículo 6° del texto local en análisis, en cuanto establece que si la Unidad de Rentas respectiva tuviere dudas acerca de los informes periciales acompañados a fin de acreditar que se trata de máquinas de destreza o habilidad y no de azar, resolverá si autoriza o no el funcionamiento de las mismas en base a un informe del Departamento Jurídico del municipio, toda vez que ello implicaría el ejercicio de una facultad discrecional por parte de esa autoridad administrativa. Al respecto, cumple con recordar lo señalado por este Organismo de Control en los dictámenes N°s. 46.631, de 2011 y 3.366, de 2012, entre otros, en el sentido de que para que los municipios otorguen la autorización para el funcionamiento de establecimientos como los de la especie, es necesario que dichos organismos se formen la convicción de que se trata de máquinas de destreza, para cuya determinación la autoridad edilicia debe utilizar los medios probatorios que estime pertinentes. Asimismo, en relación con el citado artículo 6° de la ordenanza, el señor Galaz Guerrero plantea que este vulneraría el artículo 3° de la ley N° 19.995, el cual define lo que debe entenderse por “juegos de azar”, precisando, en lo que interesa, que deben encontrarse señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos, toda vez que se advierte que el municipio prohibiría la explotación de máquinas electrónicas que no están incluidas en dicho catálogo. Sobre este punto, cumple manifestar que de acuerdo a lo indicado en el citado dictamen N° 3.366, de 2012, si bien las municipalidades deben necesariamente tener en cuenta el mencionado registro -contenido en la resolución N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego- al pronunciarse sobre la solicitud de autorización de funcionamiento de máquinas de destreza, en el caso de no estar comprendida una determinada máquina en ese listado, debe formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza a través de los medios probatorios antes mencionados. En relación a la materia, cumple con acompañar copia del oficio N° 966, de 2012, de la Superintendencia de Casinos de Juego, para su conocimiento y fines que sean procedentes. Finalmente, en lo que se refiere a las sugerencias planteadas por el recurrente en orden a reemplazar ciertos términos utilizados en la ordenanza y modificar determinados plazos establecidos en la misma, cumple señalar que ello corresponde a una cuestión de mérito que debe ponderar la respectiva autoridad edilicia. En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, la Municipalidad de Villa Alemana deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de adecuar las ordenanzas municipales referidas en la especie, a los términos contenidos en el presente oficio, debiendo informar al respecto a esta Entidad de Fiscalización, en el plazo de 60 días. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República