Dictamen N° 188149/2022

Nº E188149 Fecha: 24-II-2022 I. Antecedentes. Mediante el dictamen N° E58945, de 2020, esta Contraloría General concluyó, en lo que importa, que del análisis de los antecedentes se advertía que el proyecto autorizado por el permiso de edificación que se mencionó -otorgado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes-, se emplazaría en terrenos que incluyen parte del “Parque Canal El Bollo”, el que se regula en el artículo 38 del Plan Regulador Comunal de esa localidad (PRC) y en el artículo 5.2.3.4. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), y se grafica en el plano RM-PRM92/1A de este último instrumento de planificación territorial, con un perfil variable de un mínimo aproximado de 80 metros en el atingente sector. De esta forma, se instruyó que el individualizado municipio y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) informaran sobre tal aspecto del modo que ahí se determinó. Por su parte, a través del dictamen Nº E108764, de 2021 -que atiende las respuestas de las nombradas reparticiones-, se manifestó, en lo que atañe, que lo indicado en el plano interpretativo RM-PRMS 20- 14 de la SEREMI, al dibujar el referido Parque Canal El Bollo con un ancho de 15 metros, se aparta de las facultades que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, le ha conferido a esa secretaria regional. Lo anterior, toda vez que se consignó que la reducción del ancho del anotado parque no concierne a una interpretación de los trazados graficados en el aludido plano del PRMS, sino que importa una modificación del mismo, por lo que la SEREMI debía adoptar las providencias necesarias con el objeto de adecuar el plano interpretativo de la especie a dicho instrumento de planificación territorial. En esta oportunidad, la Municipalidad de Las Condes, en el marco de la modificación que está efectuando al PRC, solicita se confirme para la faja de afectación a utilidad pública del Parque Canal El Bollo “un ancho regular o uniforme de 80 metros, puesto que ello no es coincidente con la silueta variable que grafica el plano RM-PRM-92/1A”. Lo expresado, dado que en la ordenanza del PRMS no existe alusión alguna al ancho del citado parque y que de acuerdo con el apuntado plano RM-PRM-92/1A, la nombrada faja, trazada a escala 1:50.000, presenta un ancho variable entre 50 y 100 metros, mencionando ejemplos de diferencias existentes entre lo dibujado en el plano y lo dispuesto en la ordenanza del PRMS. A su turno, la SEREMI requiere la reconsideración del indicado dictamen Nº E108764, por cuanto y, en resumen, los planos del PRMS -del año 1994- fueron dibujados a mano alzada sobre láminas impresas de la carta topográfica del Instituto Geográfico Militar a una escala 1:50.000, respecto de los cuales se habría ejecutado un bosquejo o diseño “esquemático o referencial de las normas urbanísticas de nivel intercomunal aplicables en la Región Metropolitana”. Asimismo, da cuenta que el ancho del anotado parque sería distinto en el plano RM-PRM-93/1A6 -integrante de dicho plan regulador-, y que los elementos dibujados en la enunciada lámina RM-PRM-92/1A estarían sobredimensionados en relación con su magnitud real, además de encontrarse la gráfica del mencionado parque desplazada hacia el poniente de su correcto emplazamiento. Por último, expresa que el plano interpretativo N° RM-PRMS 20-14 cuestionado por esta Entidad de Fiscalización, tuvo como principal antecedente el Plan Regulador Comunal de la Reina, del año 2001, el cual establece un perfil de 15 metros para el Parque Canal El Bollo. Por su parte, el señor Ignacio de Iruarrizaga Samaniego, en representación de la Sociedad Desarrollo Inmobiliario Cerro Apoquindo Ltda. -propietaria de un terreno afectado por el singularizado parque-, también solicita la reconsideración del nombrado dictamen Nº E108764, señalando, en síntesis, que en el citado plano RM-PRM-92/1A no figura ninguna cota que precise el ancho específico del Parque Canal El Bollo ni detalla su ubicación real y cierta, y que, a diferencia de lo que acontece con otros elementos como vías o restricciones por quebradas, la ordenanza del PRMS tampoco lo indica. Igualmente, se refiere a que no es posible determinar la dimensión real del parque de que se trata, y que correspondería a un diseño esquemático o referencial, encontrándose sus dibujos sobredimensionados en relación con su tamaño real. Agrega, que el artículo 8.2.1.1. del PRMS en su letra c) “Cauces Artificiales”, encargó a los planes reguladores comunales graficar los cauces artificiales -como el de la especie-, y sus fajas de restricción, pero que en atención a que el PRC no fijó la mencionada faja de resguardo ni el cauce en cuestión, en la actualidad no existiría tal área de restricción. Finalmente, señala que es competencia de la pertinente municipalidad confeccionar el plan regulador comunal y que para su total tramitación se requiere la toma de razón por parte de esta Contraloría General, la que en su oportunidad no habría observado que el PRC no se ajustaría a lo regulado en el PRMS, en lo que atañe a la graficación del antedicho parque en su plano. II. Fundamentos jurídicos. Sobre el particular, cabe apuntar que el artículo 4° de la LGUC, prescribe que a esa cartera de Estado corresponderá, a través de las secretarías regionales ministeriales "supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. Enseguida, los artículos 28, inciso segundo, y 34, inciso tercero, de ese mismo cuerpo legal disponen, respectivamente, que “Cada instrumento de planificación urbana tendrá un ámbito de competencia propio en atención al área geográfica que abarca y a las materias que puede regular, en el cual prevalecerá sobre los demás”, y que “La Planificación Urbana Intercomunal se realizará por medio del Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso, instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente”. A su turno, el artículo 35 de la citada ley prevé que el plan regulador intercomunal estará compuesto de una memoria explicativa, una ordenanza y planos, agregando, en su inciso final, que para los efectos de su aprobación, modificación y aplicación, estos documentos constituyen un solo cuerpo normativo. Adicionalmente, el artículo 59 de la LGUC, en su texto vigente luego de la publicación en el Diario Oficial de la ley N° 20.791, acaecida el 29 de octubre de 2014, declara de utilidad pública, en lo que interesa, a “todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas”. Además, el artículo transitorio de la enunciada ley Nº 20.791, en su inciso primero, declaró también de utilidad pública “los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s. 19.939 y 20.331”. A su turno, el artículo 2.1.8. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo- prescribe que el Plan Regulador Intercomunal estará compuestos por lo documentos que se indican, entre ellos, los planos “que expresen gráficamente los contenidos del plan”. Luego, es útil consignar que el artículo 2.1.3. de ese cuerpo reglamentario, en su texto vigente a la data de la publicación del PRMS, establecía que “Los planos se confeccionarán sobre base aerofotogramétrica o similar, actualizada a escala 1:50.000, 1:20.000, 1:10.000 ó a escalas adecuadas a las respectivas temáticas, según lo determine la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva”. De lo expuesto se colige, que tratándose de una materia propia de un plan regulador intercomunal o metropolitano -según acontece con la regulación de las áreas verdes intercomunales- sus disposiciones prevalecen sobre las normas del pertinente plan regulador comunal. Asimismo, que están vigentes las declaratorias de utilidad pública de los parques que se encuentran en el supuesto del citado artículo transitorio de la ley Nº 20.791, en la medida que no hayan sido desafectados. Finalmente, que en los planos del PRMS, que conforman un único cuerpo normativo con sus restantes componentes, se expresan gráficamente los contenidos del atingente plan. III. Análisis y conclusión. En primer término, cabe señalar, por una parte, que el Parque Canal El Bollo corresponde a un parque de nivel intercomunal regulado en el PRMS y como tal rige y debe ser reconocido por el PRC, y por la otra, que su declaratoria de utilidad pública se encuentra vigente pues se enmarca en la hipótesis del indicado artículo transitorio de la ley Nº 20.791. Luego, es menester precisar que tal afectación no se ve alterada por la circunstancia de que el plano del PRC no grafique el enunciado parque y solo se mencione en su ordenanza local, la que, por lo demás, consigna que “Los proyectos que se emplacen en estos Parques adyacentes a cauces o sistemas viales deberán respetar en sus edificaciones, las condiciones establecidas en la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago”. Enseguida, es dable manifestar que no se advierte sustento de orden jurídico para afirmar que el singularizado plano RM-PRM-92/1A correspondería, en lo pertinente, a un bosquejo esquemático o referencial. En efecto, según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el vocablo “bosquejo” es la “Traza primera y no definitiva de una obra pictórica, y en general de cualquier creación intelectual o artística” o una “Idea vaga o preliminar de algo”, aspectos que no se condicen con un documento integrante de un instrumento de planificación territorial, como el de la especie, que fue aprobado luego de un extenso procedimiento reglado y cuyo propósito es expresar gráficamente los contenidos del atingente plan. Además, se advierte que el instrumento que se analiza se encuentra debidamente firmado y expresamente aludido en la resolución Nº 20, de 1994 -que aprobó el PRMS-, cumplió con las exigencias definidas por la OGUC a la época de su aprobación, y en la parte que se analiza, no presenta disconformidad con los otros elementos del plan. Asimismo, es menester agregar que conferir carácter referencial al nombrado plano, no se condice con la circunstancia de que forma un solo cuerpo normativo con los restantes componentes del PRMS y, además, lo despojaría de toda certeza, permitiendo eventuales alteraciones de la planificación territorial en el área regulada por dicho plan. Por otra parte, en cuanto a que existirían elementos sobredimensionados en el plano RM-PRM-92/1A, es del caso manifestar que no se aprecia que ello acontezca específicamente con el Parque Canal El Bollo en el sector analizado. Luego, en lo relativo a la falta de una definición sobre su ancho en la ordenanza del PRMS, es pertinente anotar que es dicho plano el llamado determinar este aspecto, por lo que su interpretación debe ser armónica con lo graficado en aquél, y acerca de la eventual diferencia en el ancho del parque previsto en los planos RM-PRM-92/1A y RM-PRM-93/1A6, es dable precisar que este último plano alude al riesgo de remoción en masa y a las quebradas con sus restricciones, y no a los parques adyacentes a cauces, como el de la especie. Con todo, cabe apuntar que a pesar de que se cita como antecedente el señalado plano RM-PRM-93/1A6 -que graficaría el referido parque con 52 metros-, la interpretación observada tampoco se ciñe a esa medida y considera un ancho inferior -15 metros-. Adicionalmente, es necesario consignar que el mencionado dictamen Nº E108764 no se pronunció sobre la totalidad de la extensión del indicado parque, sino que solo respecto de un tramo específico, al aludir a “un perfil variable, no menor a 80 metros en ese sector”. Anotado lo anterior, y en lo que atañe a la falta de regulación en el PRC según lo prescrito en el artículo 8.2.1.1. del PRMS en su letra c) “Cauces Artificiales”, es menester recordar que dicha preceptiva corresponde a la restricción por área de alto riesgo de inundación, por cauces artificiales, y no a la afectación del Parque Canal El Bollo prevista en el singularizado artículo 5.2.3.4., la cual resulta plenamente aplicable. Por último, en lo que concierne a que el PRC y el Plan Regulador Comunal de La Reina habrían sido tomados razón por esta Contraloría General sin que respecto del enunciado parque se objetaran los planos pertinentes, cabe hacer presente, por una parte, que la regulación contenida en éstos debe reconocer lo previsto en el instrumento de planificación territorial de mayor jerarquía, el que prevalece sobre sus contenidos y atingente graficación, y por la otra, que dicho trámite no impide la actuación posterior de este Organismo de Control en uso de sus facultades fiscalizadoras (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 44.401, de 2010, de este origen). En mérito de lo expuesto, no procede acceder a las reconsideraciones solicitadas. En consecuencia, la SEREMI debe dar cumplimiento a lo señalado en el citado dictamen Nº E108764, adoptando las providencias necesarias con el objeto de adecuar el referido plano interpretativo al PRMS, e informando sobre el particular a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República