Dictamen N° 1905/2020

N° 1.905 Fecha: 21-I-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación Nacional de Funcionarios de la Oficina Nacional de Emergencia -ONEMI-, representada por su presidente don Marcos Dinamarca Pacheco, reclamando en contra de la resolución exenta N° 44 y de la orden de servicio N° 2, ambas de 2018, mediante las cuales el Director de la ONEMI, por la primera, fija la organización interna de ese servicio público, y, por la segunda, en virtud de la estructura fijada en el anterior instrumento, como se expresa en un considerando, asigna a los funcionarios a las unidades que señala, en los cargos que detalla. Cuestiona que, por intermedio de esos instrumentos, se vulnera la estructura orgánica del servicio y en consecuencia la jerarquía establecida por la respectiva normativa. Asimismo, reclama la eventual vulneración de las disposiciones sobre subrogación del director. La ONEMI ha emitido el informe solicitado. El Ministerio del Interior y Seguridad Pública no ha evacuado hasta la fecha el informe requerido. Sobre el particular, cabe hacer presente que el artículo 1° del decreto ley N° 369, de 1974, creó la ONEMI como un servicio público, dependiente del entonces Ministerio del Interior, encargado de planificar, coordinar y ejecutar las actividades destinadas a prevenir o solucionar los problemas derivados de sismos o catástrofes, como asimismo de, según agrega el artículo 3°, coordinar en tales situaciones las actividades de cualquier otro organismo público o privado que tenga relación con la solución de los problemas derivados de estas emergencias. La ONEMI, conforme con el artículo 5° del mismo texto legal, está a cargo de un director, quien es el jefe superior del servicio y al cual le corresponde la dirección, administración y representación legal del mismo, entre cuyas atribuciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7°, letra a), del decreto supremo N° 509, de 1983, del entonces Ministerio del Interior -Reglamento para la Aplicación del Decreto Ley N° 369, de 1974-, están las de organizar, planificar, coordinar y supervigilar el funcionamiento del organismo público. En tanto, el artículo 32 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -precepto que forma parte del Párrafo 1°, De la Organización y funcionamiento, del Título II-, dispone que en la organización interna de los servicios públicos solo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina, y, en circunstancias excepcionales, la ley podrá fijar niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes. A su vez, debe tenerse en cuenta que el artículo 31 de la ley N° 18.575 -que integra también el aludido párrafo-, previene que los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo, al cual le corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley le asigne. En el presente caso, el artículo 13 del decreto ley N° 369, de 1974, fija la planta de la ONEMI -cuya adecuación a lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.834 se aprobó por el artículo único del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1990, del entonces Ministerio del Interior-, respecto de la cual por los decretos con fuerza de ley N° 40, de 2003, y 17, de 2004, ambos del Ministerio de Hacienda, se otorgan la calidad de altos directivos y de carrera regidos por el actual artículo 8° de la ley N° 18.834, a los cargos que, respectivamente, en esos cuerpos normativos se señalan. En la actualidad, la planta de personal del servicio contempla, en lo que interesa, un cargo de director grado 3° -alto directivo público del primer nivel jerárquico-, cuatro cargos de jefe de división grado 6° -todos altos directivos públicos del segundo nivel jerárquico-, dos cargos de jefe de departamento grado 7° -de carrera regidos por el citado artículo 8°-, tres jefaturas grado 9° y cuatro jefaturas grado 10°. Pues bien, la resolución exenta N° 44, de 2018, que se controvierte, no se ajusta a la estructura básica que ordena el artículo 32 de la ley N° 18.575, como tampoco al ordenamiento de niveles y cargos del organismo que dispone el artículo 13 del citado decreto ley N° 369, de 1974 -luego de las adecuaciones a que se ha hecho referencia-, dado que se contemplan unidades diversas y sin sujeción a los niveles jerárquicos establecidos en la normativa vigente, como sucede con las tres subdirecciones que se previenen y las correlativas labores de subdirección, nivel jerárquico inexistente en la respectiva planta. Asimismo, la resolución exenta N° 44, de 2018, en su articulado establece requisitos educacionales y de experiencia para servir los empleos que menciona -artículos 5°, 17°, 20°, 23°, 31°, 34°, 44°, 50°, 52°, 74°, 84°, 96°, 106°, 109°, 112°, 120°, 128°, 131°, 134°, 145° y 155°-, en circunstancia que tales exigencias son materia de ley. De otro lado, resulta impropio que en la orden de servicio N° 2, de 2018, se aluda a los “cargos” que allí se mencionan, dado que los mismos no están previstos en la planta de personal del organismo, toda vez que aquéllos han sido establecidos con el carácter de plazas o cargos genéricos, por lo que propiamente constituirían labores o tareas que la ley ha asignado al servicio público y cuyo personal debe desarrollar. De este modo, si bien en virtud de las atribuciones que los citados artículos 5° del decreto ley N° 369, de 1974; 7°, letra a), del decreto supremo N° 509, de 1983, y 31, inciso segundo, de la ley N° 18.575, el Director de la ONEMI, en tanto jefe superior de ese servicio, está facultado para distribuir las funciones que la ley ha atribuido a ese organismo público, estableciendo su organización interna y asignando labores y tareas específicas a su personal, ello debe hacerlo subordinado a la estructura básica fijada por la normativa legal. Por ende, el Director de la ONEMI debe proceder a adecuar la resolución exenta N° 44 y la orden de servicio N° 2, ambas de 2018, de conformidad con las precisiones efectuadas en el presente pronunciamiento. Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que, ante la inexistencia en la planta correspondiente de los cargos de subdirector nacional y de directores regionales en la planta del servicio, este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 75.992, de 2011, y 54.287, de 2014, precisó que las labores de que se trata pueden ser desempeñadas por funcionarios del servicio mediante el mecanismo de la encomendación de funciones, sin que puedan considerarse los servidores respectivos como pertenecientes a algún nivel jerárquico en particular, que no sea el que corresponda al cargo en que se encuentren nombrados. Debe recordarse que, salvo habilitación legal expresa, considerando la naturaleza de las funciones que corresponden a los empleos de subdirector nacional y directores regionales, las anotadas encomendaciones de funciones deben recaer en personal que integre las plantas de directivos o jefaturas del servicio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 40.415, de 2013, y 44.247, de 2014). En cuanto a la reclamación sobre la eventual subrogación del director del servicio, cabe anotar que conforme con el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882 -modificado por la ley N° 20.955-, dicho mecanismo de reemplazo tendiente a mantener la continuidad del servicio público, cualquiera sea la causa que impida al titular ejercer su cargo o la duración del impedimento, se rige por las normas pertinentes de la ley N° 18.834, según la cual, al tenor de su artículo 80, asume las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo. No obstante, el inciso segundo del referido artículo quincuagésimo noveno autoriza a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento del jefe superior de servicio afecto al Sistema de Alta Dirección Pública a determinar otro orden de subrogación, pudiendo considerar solo funcionarios que sirvan cargos de segundo nivel jerárquico, nombrados conforme a ese sistema, situación esta última que concurre en la especie, como consta en el decreto exento N° 2.838, de 2017, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. En relación a una eventual subrogación dual que el recurrente alega, la ONEMI en su informe manifiesta que se habría tratado en realidad de una asignación de labores protocolares, encomendada a otro funcionario que ocupa también un cargo de segundo nivel jerárquico, situación respecto de la cual no se advierte reproche jurídico. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República