Dictamen N° 33653/2020

Nº E33653 Fecha: 04-IX-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, solicitando un pronunciamiento que determine si a quien ejerce el cargo de jefe de Departamento de Administración de Educación Municipal -en adelante jefe de DAEM-, le afecta la prohibición contenida en el artículo 10, letra b), de la ley N° 19.995, en cuanto impide, en lo que interesa, a los funcionarios municipales que custodien fondos públicos, realizar apuestas en casinos de juego. Lo anterior, en atención a que el diputado recurrente habría tenido antecedentes acerca de la asistencia del Jefe de DAEM de la Municipalidad de Puerto Montt, a un casino de juego. Requeridas sobre el particular, acompañaron sus respectivos informes la Municipalidad de Puerto Montt, la Superintendencia de Casinos de Juego y la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo. En relación con la materia, cabe indicar que el artículo 10, letra b), de la ley N° 19.995 -que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego-, dispone que los funcionarios públicos y municipales que, en razón de sus cargos, tengan la custodia de fondos públicos, “No podrán, por sí o por interpósita persona, efectuar bajo circunstancia alguna ningún tipo de apuestas en los juegos de azar desarrollados en los casinos de juegos”. Agrega el artículo 49 del mismo texto legal, que “Serán sancionadas con multa de tres a quince unidades tributarias mensuales las personas señaladas en las letras a), b) y c) del artículo 10 que infringieran la prohibición establecida en la misma disposición, sin perjuicio de que la infracción constituya, además, causal de terminación del contrato de trabajo o de destitución, según corresponda”. Sobre lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 63.012, de 2011, ha señalado que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española la acepción custodiar significa “guardar con cuidado y vigilancia”, debiendo entenderse, por tanto, que la normativa de que se trata se aplica a aquellos empleados que en razón de las funciones que ejercen, tienen a su cargo la conservación de los bienes y recursos del erario público que se encuentran bajo su esfera de protección. Ese mismo pronunciamiento precisa que la “administración” de un bien importa la gestión normal y corriente de este, tendiente a preservarlo, valorizarlo, explotarlo y hacerlo fructificar conforme a su naturaleza, por lo que el deber de administrar un bien conlleva su custodia e impone no solo la obligación de preservarlo, sino también la de emplearlo o ejecutarlo de acuerdo a su naturaleza. Por su parte, el artículo 68 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, dispone que todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquiera naturaleza, deberá rendir caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.268, de 2014, y 46.371, de 2015, ha señalado que la finalidad de tales cauciones es resguardar eficientemente el patrimonio del Estado, precaviendo eventuales perjuicios que aquel pueda sufrir durante el desempeño de un empleado a quien, en razón de sus labores, se le ha asignado la custodia, administración o recaudación de los fondos que lo conforman. Como se puede desprender de la normativa y jurisprudencia anotadas, la prohibición de que se trata tiene como objetivo prevenir un eventual perjuicio patrimonial del Estado en el caso de que un funcionario a cargo de la custodia de fondos públicos, los utilice en apuestas en los casinos de juego. Así, dicha prohibición y el deber de otorgar la referida caución pretenden evitar el mismo riesgo. Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que el deber de administrar un bien conlleva su custodia, los funcionarios que administran o custodian recursos del erario nacional y que, por lo tanto, deben rendir la correspondiente caución, se encuentran afectos a la prohibición de efectuar apuestas en los juegos de azar que se realizan en los casinos (aplica criterio del dictamen N° 63.012, de 2011). Ahora bien, en relación con el cargo de jefe de DAEM, es necesario determinar si, debido a dicha calidad, efectivamente la persona que ejerce esa función tiene la administración o custodia de fondos públicos. Al respecto, cabe indicar que a los Departamentos de Administración de Educación Municipal les corresponde la dirección, administración, supervisión y coordinación de la educación (aplica dictamen N° 28.920, de 2001). Luego, el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, prevé expresamente que “Cuando los servicios educacionales se administren directamente por las municipalidades, éstas deberán nombrar especialmente una persona encargada de la educación que asumirá la calidad de “sostenedor” con todos los derechos y las obligaciones que a éste competen”. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 19.279, de 2019, ha precisado que puede ejercer ese rol de sostenedor educacional, en lo que interesa, el jefe de DAEM. Es necesario agregar que cuando el jefe de Departamento de Administración de Educación Municipal asume el rol de sostenedor, a él le corresponde la percepción de la subvención y llevar un sistema de estados financieros consolidados, atribuciones que son, en general y esencialmente, de naturaleza financiera (aplica dictamen N° 16.832, de 2014). Pues bien, de acuerdo a las consideraciones expresadas, es posible concluir que en la medida que el cargo de jefe de DAEM implique efectivamente la administración o custodia de recursos públicos, esencialmente financieros, debiendo rendir la correspondiente caución en conformidad con el anotado artículo 68 de la ley N° 10.336, se encontrará afecto a la prohibición de apostar en casinos de juego en los términos del artículo 10, letra b), de la ley N° 19.995. En atención a lo anterior, la Municipalidad de Puerto Montt deberá iniciar el correspondiente procedimiento administrativo a fin de determinar si el jefe de DAEM de esa comuna se encuentra a cargo de la administración o custodia de fondos públicos, en los términos del presente oficio, como asimismo la efectividad de los hechos que constituirían una eventual infracción a la prohibición de la especie, debiendo informar al respecto a la Contraloría Regional de Los Lagos en el plazo de 60 días hábiles contado desde la notificación del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República