Dictamen N° 19372/2011

N° 19.372 Fecha: 30-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Beas Bedmar, funcionario a contrata, asimilado al grado 10 de la planta de profesionales del Servicio Nacional de Geología y Minería, para reclamar en contra de la legalidad de las resoluciones exentas N os 968 y 970, de 2010, de esa repartición, que eliminan, respecto del recurrente, la asignación especial de que trata la resolución conjunta N° 10, de 1989, y sus modificaciones, de los Ministerios de Minería, de Hacienda y del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, y la función directiva asignada a ese servidor, para el cargo de Jefe del Departamento de Desarrollo de las Personas, respectivamente, por cuanto éstas vulnerarían su fuero gremial. Expresa el recurrente, que a la época en que fue notificado de dichos actos administrativos, se encontraba amparado por el fuero gremial a que alude el artículo 20 de la ley N° 19.296, que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, por lo que la autoridad administrativa no se encontraría facultada para alejarlo de las funciones que desempeñaba a esa fecha, debiendo reconocerse su calidad de Jefe del aludido Departamento y restituírsele el pago de la asignación que establece la citada resolución N° 10, de 1989. Requerida de informe, la Jefatura Superior del mencionado Servicio ha señalado, en síntesis, que en uso de las facultades que le otorga el artículo 6°, N° 1, del D.L. N° 3.525, de 1980, Ley Orgánica de dicha institución, para dirigir, organizar y administrar esa repartición, inició un proceso de revisión de la estructura y sus procedimientos de funcionamiento, de manera de favorecer la eficiencia organizacional en el ejercicio de las competencias esenciales de aquella entidad, esto es, las materias de geología y minería. Añade, que en ese contexto, se dictaron los actos administrativos que impugna el interesado, así como la resolución N° 1.017, de 2010, que modifica la dependencia de los Departamentos de Desarrollo de las Personas y el de Tecnologías de la Información -que no forman parte de la organización general del Servicio Nacional de Geología y Minería que establece el artículo 3° del citado D.L. N° 3.525, de 1980-, las que pasaron a integrar el Departamento de Administración y Finanzas en calidad de Unidades. Lo anterior, con la finalidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 13 de la citada Ley Orgánica, conforme al cual, al Departamento Administrativo -que sí forma parte de la estructura interna indicada en el aludido artículo 3° de ese texto legal-, le corresponde, entre otras funciones, velar por una adecuada eficiencia en la labor del personal. Luego, agrega que a la época de relevarlo de sus funciones como jefe del Departamento de Desarrollo de las Personas, el señor Beas Bedmar no se encontraba gozando de fuero sindical, toda vez que dicha determinación le fue comunicada personalmente el 29 de octubre de 2010, siendo emitido el correspondiente acto administrativo con fecha 2 de noviembre del mismo año, mientras que sólo el día 5 de ese mes, la Asociación de Funcionarios de la entidad le habría informado que se llevaría a cabo la elección de un nuevo directorio y que el citado servidor había presentado su candidatura a dicho proceso. Finalmente, manifiesta que mediante resolución N° 1.007, de 12 de noviembre de 2010, se le asignó al reclamante la función de desarrollar un Sistema de Evaluación de Desempeño del Personal del Servicio, que incorpore la elaboración de un Reglamento Especial de Calificaciones. Expuesto lo anterior, es menester anotar que, para resolver adecuadamente la consulta planteada en la especie, resulta necesario dilucidar la fecha desde la cual el recurrente ha quedado amparado por el fuero gremial, para luego determinar a partir de qué data los actos administrativos impugnados han producido sus efectos y si éstos configuran una vulneración del eventual fuero que se reclama. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 20 de la citada ley N° 19.296, dispone, en lo que interesa, que los funcionarios que fueren candidatos al directorio y que reunieren los requisitos exigidos para ser elegidos directores de la asociación, gozarán del fuero previsto en los incisos primero a tercero del artículo 25 desde que se comunique por escrito, a la jefatura superior de la respectiva repartición, la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última o desde la presentación de la candidatura. Por su parte, el inciso segundo del antes mencionado artículo 20 establece que la comunicación a que se refiere su inciso primero, deberá darse a la jefatura superior de la repartición con una anticipación no superior a treinta días, contados hacia atrás, desde la fecha de la elección, y de ella deberá remitirse copia, por carta certificada, a la Inspección del Trabajo respectiva. Enseguida, el inciso tercero del mismo artículo señala que el fuero no tendrá lugar cuando no se diere la comunicación a que se refieren los incisos anteriores. Como es posible advertir, el artículo 20 en análisis contempla dos posibilidades para determinar el inicio de la vigencia del fuero que otorga, esto es, desde que se efectúa la referida comunicación o desde la presentación de la candidatura si ello es posterior, bajo la condición, en ambos casos, del cumplimiento de la comunicación que exige ese precepto legal, en las condiciones que fija su inciso segundo. A su vez, el artículo 25 de la referida ley N° 19.296 prescribe, en lo que interesa, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, consistente en la inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, lapso en el cual no podrán ser trasladados de la localidad o función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, ni podrán ser objeto de calificación anual, salvo que expresamente la solicitare el dirigente; en caso contrario, regirá su última calificación para todos los efectos legales. Precisado lo anterior, cabe anotar que de los antecedentes analizados consta que si bien don Rodrigo Beas Bedmar presentó su candidatura a la elección del Directorio de la Asociación de Funcionarios del Servicio Nacional de Geología y Minería con fecha 4 de noviembre de 2010, lo cierto es que la realización de dicho proceso fue comunicada a la Jefatura Superior, en los términos que ordena el citado artículo 20 de la ley N° 19.296, recién el día 5 de noviembre de la citada anualidad, por lo que resulta forzoso concluir que sólo a partir de esta última data dicho servidor quedó amparado por el fuero gremial que contempla el artículo 25 del aludido texto legal, y que atendido que resultó electo en la votación efectuada el 3 de diciembre pasado, éste le beneficiará hasta seis meses después de haber cesado su mandato. Luego, debe manifestarse que, no obstante que la autoridad señala que habría informado personalmente al recurrente acerca de las medidas adoptadas a su respecto el 29 de octubre de 2010, dicha comunicación carece de efectos jurídicos por cuanto, a esa fecha aún no se habían emitido las correspondientes resoluciones. A este respecto, procede recordar que según lo dispuesto por el artículo 51 de la ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, los decretos y resoluciones producen efectos desde su notificación al afectado, por lo que, es dable entender que, en la especie, la situación del recurrente quedó legalmente afinada en el momento en que se le notificaron las resoluciones exentas N os 968 y 970, de 2010, lo que, de acuerdo a los documentos aportados tanto por el interesado como por el Servicio, habría acontecido el día 15 de noviembre de 2010, en el primer caso, y el 9 de noviembre del mismo año, en el segundo, esto es, de acuerdo a lo ya expresado, cuando el señor Beas Bedmar se encontraba con fuero. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente que la jurisprudencia de este Ente Fiscalizador ha informado, a través de sus dictámenes N os 65.067, de 2010 y 2.226, de 2011, entre otros, que si bien los dirigentes gremiales se encuentran protegidos por el citado fuero, tal amparo no puede afectar el ejercicio de las atribuciones que competen a las autoridades del respectivo organismo empleador para disponer la adecuación de las dependencias del mismo a la estructura interna que le fija la ley, más aún cuando esta reorganización encuentra su fundamento en el artículo 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto éste dispone que las autoridades deberán velar por la eficiencia de los servicios públicos. De este modo, atendido que de acuerdo a la documentación tenida a la vista por esta Entidad de Control, la superioridad del señalado organismo se encontraría llevando a cabo un proceso de reorganización del Servicio Nacional de Geología y Minería y, en lo que interesa, con el objeto de adecuarlo a la organización que establece el D.L. N° 3.525, de 1980, resulta forzoso concluir que la alteración de las funciones encomendadas al servidor de que se trata con motivo de tal adecuación, se ajustó a derecho, ya que el deber que posee la autoridad para normalizar la entidad de que se trate, conforme al ordenamiento jurídico que la rige, no puede verse alterado por lo dispuesto en una norma destinada a amparar una actividad gremial que, pese a su importancia, resguarda esencialmente el interés de los dirigentes de la respectiva asociación. En este contexto y en lo relativo a la supuesta ilegalidad de la resolución exenta N° 1.017, de 15 de noviembre de 2010, a través de la cual se habría dispuesto retroactivamente, esto es, a contar del 5 de noviembre del mismo año, que el Departamento de Desarrollo de las Personas pase a depender, en calidad de Unidad, del Departamento de Administración y Finanzas y de su nueva jefatura, es menester expresar que mediante dicho acto administrativo la superioridad sólo ha procedido a regularizar definitivamente la estructura interna del Servicio Nacional de Geología y Minería, adecuándola a la organización general que establece el artículo 3° del citado D.L. N° 3.525, de 1980, por lo que es menester concluir que dicha determinación resulta conforme a derecho, sin perjuicio de hacer presente que esa superioridad deberá modificar la antedicha resolución exenta, en el sentido de adecuar el nombre del Departamento al cual se adscriben las unidades antes mencionadas, al que le asigna el referido artículo 3°, esto es, Departamento Administrativo. Finalmente, y en cuanto al menoscabo económico que sufriría el recurrente como consecuencia de la supresión de la asignación correspondiente a un 70,21718% de la remuneración que percibía anteriormente, cabe indicar que de acuerdo al criterio contenido en los dictámenes N os 30.307, de 2004 y 26.282, de 2009, de este Organismo Contralor, la destinación y el cambio de las tareas encomendadas a un servidor son fundamentos suficientes para rebajar o suspender una asignación, si las nuevas labores no tienen previsto el pago de un determinado incentivo o lo consideran en un monto menor, como ocurre en la especie. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expresadas, esta Contraloría General concluye que, en la situación denunciada, las medidas adoptadas por el Servicio respecto del reclamante se encuentran ajustadas a la normativa y jurisprudencia vigentes sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República